武汉东旭厦工机械设备有限公司、武汉开来建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2030号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***旭厦工机械设备有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区长青办事处团结街373号（7）。

法定代表人：陈小玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘梅芳,湖北金卫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉开来建设集团有限公司,住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。

法定代表人：刘显快，该公司董事长。

再审申请人***旭厦工机械设备有限公司（以下简称东旭公司）因与被申请人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1093号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东旭公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻二审判决。东旭公司提交了以下证据作为再审新证据。第一组证据是武汉市公安局东西湖分局长青街派出所出具显示填写日期分别为2019年2月19日和2019年4月8日的《110接处警确认单告知单》打印件两份，拟证明开来公司组织社会人员拉横幅、跳楼、冒充法院人员，逼迫东旭公司签订《关于东旭厦工厂房建设施工的补充协议》（以下简称《施工补充协议》），本案建设工程涉嫌对民营企业的犯罪。第二组证据是武汉市东西湖区城市建设档案馆于2019年2月20日出具的《一次性补正告知书》打印件一份，拟证明案涉工程缺少二类材料，无法办理竣工验收备案证。未取得竣工验收备案证的主要原因是开来公司不配合，二审判决认定是东旭公司单方的义务是错误的，东旭公司不应当承担20%的年息。第三组证据是施工现场照片打印件三张，拟证明案涉工程屋面架空层至今仍未施工，二审判决未扣减工程款52万余元是错误的。（二）案涉建设工程涉黑、涉诈骗、敲诈勒索民营企业，应当按“先刑后民”的原则，移送公安机关侦查处理。尤桂华系借用开来公司资质承包案涉工程，不具备履约能力。尤桂华要挟、威胁东旭公司法定代表人，鼓动民工堵路、围攻政府机关，致使东旭公司被迫签订《施工补充协议》。（三）案涉工程未竣工验收，1号和2号楼屋面架空层防水至今没有施工，开来公司拿走施工资料，导致土地使用权证和房屋所有权证无法办理，也导致案涉合同无效。东旭公司系被迫签订按进度全额支付工程款的《施工补充协议》，不是东旭公司的真实意思表示。此外，案涉合同约定由开来公司垫资施工，违反法律规定，属于无效合同。二审判决认定，案涉工程“验收合格”“取得竣工备案证”，但东旭公司未看过相关证据。开来公司以合法形式掩盖非法占有的目的。本案应适用《中华人民共和国物权法》规定，二审判决断章摘取《中华人民共和国合同法》的规定，适用法律错误。（四）二审判决计算工程款错误。二审判决认定2013年11月11日、11月25日、12月23日、12月27日、12月31日东旭公司向隋燕妮、丁峰勤支付的38.5万元、38.5万元、5.37万元、21万元、20万元包含在双方对账确认的14899094.2元中，缺乏证据证明。（五）东旭公司收到开来公司财务收据13份，加上法院认定属于支付的工程款、尤桂华出具2份收条的80.7万元，再加上东旭公司已经支付但开来公司未开具收据的233450元，合计已付工程款18670294.2元，与二审判决认定的东旭公司已支付15090294.2万元，相差358万元。该358万元是东旭公司代付的商品砼款。原审法院要求东旭公司继续证明该358万元的支付过程。东旭公司提交了委托书、171.7万元收据、约50万元的现金支付的收条和8张承兑汇票等证据，但被认定为证据不足。东旭公司已经完成相应的举证责任，二审判决未支持东旭公司的主张，系分配举证责任错误。东旭公司是案涉项目商品砼款的支付人，二审判决采信的案涉工程造价鉴定意见书鉴定出的工程总造价中包含了358万元商品砼款，但二审判决却不认定东旭公司已经支付了商品砼款，存在矛盾。（六）鉴定结论2从程序到实体均不合法，二审判决采信鉴定意见2是错误的，应当采信鉴定结论1。此外，案涉工程造价鉴定意见书补充意见确认的不可确定项目（除蓄水池外）金额184339.33元以及“1#2#屋面架空层顶隔热防水层”工程造价190987.57元，与实际不符，开来公司未施工，应予扣除。二审判决未予扣除是错误的。（七）案涉房屋存在房屋外墙开裂、楼面垮塌、屋面隔热防水设施未做，漏水等质量问题。二审判决却认定，双方对支付工程款的节点期限约定不明，认定债务人可以随时履行，东旭公司必须付款，缺乏事实依据。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，东旭公司的再审申请理由不能成立，理由如下：

一、关于东旭公司申请再审提交的“新证据”是否属于足以推翻二审判决的新的证据的问题

东旭公司提交了三组证据作为再审“新证据”。第一组证据是武汉市公安局东西湖分局长青街派出所出具的显示填写日期分为2019年2月19日和2019年4月8日的《110接处警确认单告知单》打印件两份，只能证明有报警在“东旭厦工工业园”“东旭工业园”发生过纠纷，不能证明东旭公司受胁迫签订案涉《施工补充协议》。第二组证据是武汉市东西湖区城市建设档案馆于2019年2月20日出具的《一次性补正告知书》打印件一份。由于东旭公司存在迟延支付工程款的事实，二审判决判令其支付利息并无不当。该证据不能证明东旭公司不应当承担利息责任。第三组证据是施工现场照片打印件三张，拟证明案涉工程屋面架空层至今仍未施工，应扣除相应的工程款。但案涉工程造价鉴定意见书补充意见并未将屋面架空层顶层所涉工程款计入可确定工程款金额中，故该证据不能达到其证明目的。东旭公司关于有新的证据足以推翻二审判决的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案是否应当按“先刑后民”的原则，移送公安机关处理的问题

东旭公司未提交证据证明案涉工程涉黑、涉诈骗、敲诈勒索民营企业；亦未提交证据证明尤桂华要挟、威胁东旭公司法定代表人，胁迫东旭公司签订《施工补充协议》；尤桂华是否借用开来公司资质承包案涉工程，并不影响本案作为民事纠纷的性质。故东旭公司关于本案应当按“先刑后民”的原则，移送公安机关处理的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

三、关于案涉《施工补充协议》是否有效的问题

东旭公司提交的证据不足以证明其受胁迫签订《施工补充协议》，该协议不是其真实意思表示。《施工补充协议》未违反法律法规的强制性规定，二审判决认定该协议合法有效并无不当。对东旭公司此项再审申请理由，本院不予支持。

四、关于二审判决计算已付工程价款数额是否错误的问题

开来公司认可2013年11月11日、11月25日、12月23日、12月27日、12月31日东旭公司向隋燕妮、丁峰勤支付的38.5万元、38.5万元、5.37万元、21万元、20万元系代为支付的案涉商品砼款，但前述款项已包含在双方对账确认的14899094.2元工程款中。根据双方当事人在本案再审审查期间向本院提交的对账单，双方对2013年5月9日至2014年6月25日东旭公司代付和支付款项进行了核对，确认代付和支付款项共计14899094.2元。东旭公司主张在上述期间内另行代付了商品砼款，但未提交充分有效的证据证明其主张，故其此项再审申请理由本院不予支持。东旭公司主张在已付和代付14899094.2元之外，还代付商品砼款358万元，依据谁主张谁举证原则，东旭公司对其主张应当承担举证责任，但是东旭公司亦未提交充分有效的证据证明其主张。东旭公司关于二审判决分配举证错误的再审申请理由不能成立。综上，二审判决关于东旭公司案涉工程欠款数额的认定并无不当。

五、关于二审判决采信鉴定结论2是否正确的问题

湖北中诚工程造价咨询有限公司作出了两个鉴定结论，鉴定结论1系按东旭公司提供的购货合同所列价格确定材料价格，没有计算应计入的采购、运输、财务成本和风险，鉴定结论2系按信息价确定材料价格，一二审判决根据实际情况、鉴定结论及鉴定人员陈述，认为应按鉴定结论2为基础确定工程造价并无不当。案涉工程于2014年4月13日完工并交付使用，于2014年9月5日经相关职能部门验收合格。东旭公司未提交充分有效的证据证明鉴定的工程款中包含未施工工程。

六、关于东旭公司是否应当向开来公司支付工程款的问题

案涉《施工补充协议》约定，东旭公司应在合同签订之日起60天内即2014年8月9日前应完成工程备案工作，工程取得竣工备案证后一周内，东旭公司付至审计后的总造价的95%。由于双方一直未进行工程造价审计，案涉工程亦未取得竣工备案证，但案涉工程于2014年4月13日完工并交付使用，于2014年9月5日经相关职能部门验收合格，原审判决认定东旭公司应在开来公司起诉后支付相应工程款，并无不当。

综上，东旭公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***旭厦工机械设备有限公司的再审申请。

审 判 长　　谢　勇

审 判 员　　杜　军

审 判 员　　朱　燕

二〇一九年六月二十八日

法官助理　　郭培培

书 记 员　　张静思