***与定边县秀海荒山治理有限责任公司承揽合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 民 事 裁 定 书 

                                     (2019)陕民申1002号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族。 

委托诉讼代理人：余炜斌，陕西维秉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邬建新，陕西维秉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：定边县秀海荒山治理有限责任公司。住所地：陕西省定边县贺圈镇园林场。             

法定代表人：杜芳秀，该公司董事长。 

委托诉讼代理人：朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人定边县秀海荒山治理有限责任公司（以下简称秀海公司）承揽合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2018）陕08民终2332号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）原审认定事实错误。2010年申请人与被申请人签订了《造林绿化工程施工合同书》，合同签订后，申请人雇佣了数位工人进行了种植工程。工程竣工后，被申请人不支付工程款。原审以被申请人提交的非涉案工程的欠条等书证及相关证人证言就认定申请人系被申请人雇佣从事公职的人员而非承包人，驳回申请人的诉讼请求。但原审一方面认定申请人与被申请人之间存在造林工程的承包合同，另一方面又否定了申请人如约履行了工程且认为双方未结算，系错误认定。一审查明事实中,明确表明申请人履行了部分合同义务,现存活苗木6300株左右。二审在认可一审对事实认定的情况下，却认为申请人未履行任何合同义务。原审对事实认定矛盾，依据错误事实认定作出的法律认定系法律推断错误，请求依法改判。（二）原审举证责任分配不当，判决适用法律存在错误。依据申请人提交的证据，以及被申请人自认的贾圈农场苗木已种植8300棵现存活6300棵、申请人曾在贾圈农场组织人员干活的相关事实，已经能够证明申请人在合同约定的涉案场地履行了相应补植苗木的义务。被申请人认为申请人在贾圈农场补植苗木不是履行涉案合同约定的义务，而是代表公司履行职务的行为。对于抗辩该主张必须提供证据加以证明，且该抗辩实际主张涉案合同的履行存在变更或终止的情况，被申请人应当对合同变更、终止等的事实承担举证证明责任。在被申请人无充分证据证明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。被申请人提交证据存在重大瑕疵，不能证明案涉合同签订后没有履行，更不能证明是由被申请人自己完成树木补植。原审双方均认可申请人的合同义务是对贾圈农场完成种植后的补植工作，而被申请人原审中一直提供初次种植苗木的相关材料，意图混淆案件事实，达到排除否定申请人完成涉案合同补植义务的目的。原审中被申请人提交的关于支付工人工资的“工资表”、“领条”等证据真实性无法确定，各证据自相矛盾。从证据内容上看，即使存在也是发生在双方之间的其他工程，与涉案工程承包合同履行无关。（三）有新的证据足以推翻原判决。原审证人张怀亮现出具《情况反映》，证明其曾陈述过的“被申请人雇佣其在贾圈农场载过树、浇过水，工资由被申请人支付的”相关证言是不属实的，其未在贾圈农场工程干过活，原审中的证言迫于其一直在被申请人秀海公司干活而没办法作出的。该证据可以反映出，原审判决认定“被申请人雇佣人员涉案工程苗木补植，并支付工资的事实”的关键证据，即被申请人申请出庭作证的证人证言不属实。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定，申请再审。

秀海公司提交意见称，***并未履行《绿化造林工程施工合同书》。***向法庭提交的证据只有该合同书及证人证言，并无其他书证。秀海公司自己完成绿化工程，提交证据足以排除***提交的证据证明力。***在签订合同之前是秀海公司的股东，多次以领工人身份完成其他绿化工程。在完成案涉绿化工程时，***仍是以秀海公司领工人的身份参与工程。秀海公司在贾圈农场栽种的苗木有60％均系东北调运，其培土均为“黑土”，能够直接证明是秀海公司自己履行了合同。***对一审判决理解有误，其再审申请没有依据。其“原审举证责任分配不当，判决适用法律存在错误”的再审理由不能成立。不能仅以***曾经带领工人在贾圈农场内栽种过苗木的所谓“事实”，即认定***履行了双方订立的合同义务。秀海公司确认现在贾圈农场内已存活的苗木数量在6300株左右，确认***曾以秀海公司工作人员的身份，带领工人在贾圈农场从事过栽种苗木的劳务活动。***将其以秀海公司工作人员身份带领工人从事栽种苗木的行为，陈述为“***曾在贾圈农场组织人员干活……证明原告……履行了……义务”。对于***在贾圈农场内带领工人栽种苗木的行为，应根据相关的证据判断是履行工作职责的行为还是履行合同义务的行为。***证明其是履行合同的证据仅是几位证人的证言，秀海公司证明其是在履行工作职责的证据，除证人证言外，还有苗木的调运证、检疫记录、***亲笔书写的记工表、支付证明、工资花名表、欠条等证据佐证，并且这些证据之间能够形成证据“链条”，在有证据证明是秀海公司履行了补植苗木的工作且秀海公司证据的证明力明显大于***提交的证据的情况下，不能仅以***曾经带领工人在贾圈农场内栽种过苗木的“事实”，认定***履行了合同的义务，***需提交足够的相反的证据来证实其主张的事实。依据秀海公司一审提交的证据，能够认定双方终止了合同。原审秀海公司曾要求以现场抽查的方式验证双方的陈述。东北树苗的根系培土与陕北树苗的根系培土不同，仅需现场抽查一下现在存活苗木的根系培土，即可判定真伪。***认为原审判决认定案件基本事实缺乏证据证明的再审理由不能成立。秀海公司调运苗木的证据和相关的检疫记录，均发生在双方订立合同之后。***认为“‘工资表’、‘领条’等证据……即使存在也是发生在双方之间的其他工程，与涉案工程承包合同履行无关”。***既然承认这些证据的真实性，其就有义务证明和说明这些证据如何与本案所涉的承包合同无关。如果其不能证明，则应当采信秀海公司的证明主张和证明目的。原审证人张怀亮是出庭作证的证人之一，在张怀亮到庭作证时，法庭要求其如实陈述并告知其如果作伪证应当承担的相应的法律后果。原审张怀亮作证时陈述自己曾受秀海公司的雇用由***领工，在贾圈农场为秀海公司从事补植树等劳务活动。张怀亮当庭所作的陈述，是其真实意思的表示。张怀亮的证言内容的部分情节与其他证人的证言能够互相映证。***在再审时，并没有提交具有说服力的证据推翻张怀亮的证言。***所谓的“其（张怀亮）未在涉案的贾圈农场工程干过活”的陈述，仅是***自己的陈述。***提交至法庭的一份所谓的“张怀亮陈述”，在张怀亮未到庭作证的情况下，真实性都无法判断。综上，请求驳回申请人的再审申请。

申请人提交张怀亮出具的情况反映作为新证据，证明原审中被申请人方证人张怀亮的证言不属实，张怀亮未在***承包的贾圈农场干过活，张怀亮原审证言是迫于当时其在被申请人处干活而作出的虚假证言。秀海公司质证认为，张怀亮再审审查期间没有到庭，无法判断情况反映是否由其本人出具。张怀亮原审作证时法院已告知其应如实作证的义务，现也无证据证明其在作证时受到胁迫或其他不合法的干扰。情况反映内容多处错误或表述不清，该证据从真实性、合法性、关联性都存在错误和违法。同时，被申请人提交新证据，即根培土样本3份，证明样本是从贾圈农场松树随机挖出的底根培土，该农场现在绝大部分存活的树苗来源是东北调运而来，底根培土多数为东北黑土。农场的树木是秀海公司栽种，与***无关。***质证认为，对于该证据真实性、关联性、合法性、证明目的均有异议不予认可。本案诉争的涉案合同是补植工程，与被申请人主张的首批从东北调运种植苗木无关，此在一、二审也查清并强调，且原审中被申请人也认可补植的树苗是当地的树苗。

再审查明另查明，合同期间，***从秀海公司领取过秀海公司给股东分红一次。秀海公司原审中提交的2013年6月28日《发工资花名册》抬头载明“李手明种树”系***本人所写，该工资表系案涉工程工资表。本案审查询问中，***对于自己承包完成的合同工程，为何要将工资表交给秀海公司记账，回答为其不知道原因。

本院经审查认为，***提交的再审新证据为原审证人张怀亮出具的情况反映，内容与其原审证言内容相反。再审审查期间张怀亮本人并未到庭接受询问，现亦无证据表明张怀亮系基于胁迫在原审中作出虚假陈述，且张怀亮出具情况反映违反了禁止反言和诚实信用原则，该证据不属于足以推翻原审判决的再审新证据。

本案中，***主张其履行了与秀海公司之间的案涉合同并据此请求秀海公司支付其工程款及利息，秀海公司提出该合同没有实际履行、苗木由其自植的抗辩主张，故本案实质争议为合同是否实际履行，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款规定，举证责任由负有履行义务的***承担，如其提交的证据不足以证明合同已实际履行，则应承担不利后果。***对合同已实际履行的证据仅有证人证言，其并未提交合同履行中必然发生的如购置树苗发票、相关设备发票、人工费发放凭证等证据。秀海公司为支持其抗辩主张，提交的证据除证人证言外，还有植物检疫证书、代支付凭证、工资领条、工资表等书证，证明就案涉合同内容，秀海公司也雇佣人员进行了案涉工程的种树活动，并在***领工时，向***支付了工人工资。上述书证的证明力大于***提交的证人证言。且郭彦军对于自己承包的工程，为何将工程中发生的工资支付凭证交由秀海公司记账，不能作出合理解释，因此二审综合全案证据，考虑到郭彦军的股东和领工人身份，认为无法认定合同已实际履行，驳回了***的诉讼请求，并无不当。

综上所述，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

                             审  判  长    朱玉红

                             审  判  员    马彦雨

                             审  判  员    李勇杰

                           二〇一九年六月二十一日

                         法 官 助 理   王乐璋

书   记  员   赵颖晨