北京波森特岩土工程有限公司、河北港口集团港口工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀09民终2840号

上诉人（原审被告）：北京波森特岩土工程有限公司。住所地：北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩大街28号。

统一社会信用代码：911101097002207178。

法定代表人王继忠，该公司董事长。。

委托诉讼代理人刘建平，河北海岳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北港口集团港口工程有限公司。住所地：秦皇岛市海港区港安路。统一社会信用代码：91130300741505532T。

法定代表人裴晓宇，该公司董事长。。

委托诉讼代理人：黄贺，女，1986年3月25日出生，汉族，硕士文化，该公司职员，住河北省秦皇岛市海港区。.

委托代理人张佳，男，汉族，1991年2月6日出生，住河北省秦皇岛市海港区，.

被上诉人（原审原告）：姚相娥，女，1961年8月19日出生，汉族，初中文化，渔民，住河北省沧州渤海新区。。

被上诉人（原审原告）：王军达，男，1984年12月7日出生，汉族，大学文化，职工，住河北省沧州渤海新区。。

被上诉人（原审原告）：王军潭，男，1989年12月7日出生，汉族，大学文化，职工，住河北省沧州渤海新区。。

以上三被上诉人委托诉讼代理人王桂文，河北东方伟业律师事务所律师。

原审被告：沧州黄骅港矿石港务有限公司。住所地：沧州渤海新区鑫源建材市场8栋7单元。

统一社会信用代码：91130911593570016P。

法定代表人：陈海烈，该公司董事长。。

委托诉讼代理人：张明蒲，男，1992年7月25日出生，汉族，大学文化，该公司职员，住。

原审被告：中国交通建设股份有限公司。住所地：北京市西城区德胜门外大街85号。

法定代表人：刘起涛，该公司董事长。

上诉人北京波森特岩土工程有限公司、上诉人河北港口集团工程有限公司与被上诉人姚相娥、王军达、王军谭、原审被告沧州黄骅港矿石港务有限公司、原审被告中国交通建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案,不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初5794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人北京波森特岩土工程有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省黄桦市人民法院作出的(2016)冀0983民初5794号民事判决，依法改判或发回重审；2、请求二审法院判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费。

事实与理由：

一、一审判决之所以是错误的，根本原因是一审法院没有认识到建筑施工合同的特殊性即其区别于其他合同的特点是建筑施工合同中的价格往往只是起到参考作用，合同中所约定的工程款只是预算价格，该价格不是不变的，而是随着工程量以及工程设计的变更而发生增减，最终的工程款是依据竣工结算价格来确定。竣工结算价格并不是凭空约定而来，而是根据确定的实际发生的施工量，参照行政部门规定的计价标准和计价方式计算而来。在竣工结算价格确定之前，施

工合同双方当事人只是参照预算价格即合同价格来进行中途结算，但是最终的工程款结算还是依据竣工结算的价格来确定。因此基本上所有的施工合同中约定的价款都是可调整的，既可以增加也可以减少。这既是有法律根据的也是符合这个行业的日常惯例的。

人北京波森特岩土工程有限公司与河北港口集团港口工程有限公司（以下简称港口公司）签订《黄骤港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）工程施工分包合同》后，与王洪德口头约定将真空联合堆载预压北区1。7。13区，真空联合堆载预压南区1。7、13区承包给王洪德施工。因此上诉人与王洪德的之间的工程款是以上诉人与港口公司的确定的工程款为基础的。按照上诉人北京和港口公司最初的工程预算，北区真空联合堆载预压堆载部分单价为198.66元／ｍａ；南区真空联合堆载预压堆载部分单价为120.52元／ｍ’。南区120.52价格包含施工方从其他地方购买土的价格以及运输装载等费用。按照这个预算价格，就这部分工程，北京波森特岩土工程有限公司从港口工程公司处可获得2300多万元的工程款，扣除管理费和税费后，在2016年11月10日上诉人与港口公司工程竣工结算价格确定之前，上诉人与王洪德约定就此工程按2110万结算。所以在2015年2月10日上诉人向王洪德遗属出具的工程结算单时还是按照2110万元的预算价款进行的中途款项结算往来。但最终进行竣工结算时，因为王洪德实际施工的南区真空联合预压堆载部分所用

用之土并非按照原来预算的从外地购买，而是就地取土，进行堆载。这样就不会产生外购土的费用和随之产生的运输装卸等费用。因此港口公司与上诉人进行竣工决算时，针对南区的真空联合君载预压部分，单价从120.52元／平米，扣除当年的外购土的价格（当年的购土的价格为50多元每平米）以及土的运费、装卸的人工，机器的柴油等费用后，调整为48.09元／平米。这样的调整是有事实根据的，是科学测算出来的而不是随意的调整。当然上诉人也想为自己和王洪德多争取一些，所以，虽然也认为不同意价格调整没有道理，还是想争取一下，才有了2015年3月16日和2016年1月30日给的工程联系单，但是最终也没有递交给港口公司。2016年11月10日就王洪德施工的部分（除北区和南区工程外，还有合同外一部分）港口公司与上诉人决算价格18312949.6元。被上诉人只能以此价格扣除5.89％的税费和3.38％的管理费后与被上诉人进行结算。而不能按照21800600元与王洪德的继承人进结算。一审法院以原告不同意下调价格为理由，仍按预算价格来确定工程价款既违背客观事实也违背法律规定。不管被上诉人认不认可，王洪德实际施工的工程量是可以测算出来的，工程单价是可以参照行政标准计算出来的。如果被上

诉人认为王洪德在南区的真空联合堆载预压部分的施工采用的是外购土，那么被上诉人应该提供购土合同和发票以及相关的运输装卸费用发生的证据予以证明。如果被上诉人承认没有外购土的事实，只是对上诉人与港口公司的竣工结算价格有异议，根据法律规定应当申请委托具备资质的鉴定机构对工程量、工程单价等进行评估，一审法院应根据评估鉴定机构的评估报告进行依法判决。而不是只根据被上诉人的单方主张来进行工程款的确认。

2、一审判决认为工程价款是不含税价，不支持上诉人关于扣税

的主张是没有根据的。上诉人与王洪德并没有约定工程款不含税。被上诉人收到上诉人给付的工程款，应该提供给上诉人工程发票。这是上诉人的法定义务。既然被上诉人不能提供发票，上诉人也没有替其垫付的义务。那么上诉人主张在给付被上诉人的工程款中扣除代付的税费是应该得到支持的。

3、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十三条“禁

止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程分包”的规定，认定上诉人北京波森特岩土工程有限公司将土方部分承包给王洪德是违法分包是不正确的，适用法律错误。王洪德施工部分仅为拉运堆载土方，没有什么技术含量，也无需具备相应资质条件，也就不存在违法分包一说。

4、退一步讲，如果上诉人将土方部分承包给王洪德是不合法的，建设工程分包合同认定无效的话，那就更不能将王洪德施工部分工程价格确定为21800600元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条所规定的建设施工分包合同被确认无效后，当事人要求参照合同价款，应予以支持”中的参照合同价款是建立在工程量与工程质量没有发生变化的基础上，而且是参照而不是依照。本案中上诉人与王洪德没有书面合同，王洪德的工程款是依据上诉人与港口公司的最终确定的竣工结算价格扣除相关费用（例如因王洪德不能开具发票而引发的税费和相应的管理费）后进行最终的工程款结算。2015年2月10日上诉人给被上诉人出具结算单时，上诉人与港口集团公司的竣工结算价格还没有出来。所以2015年2月10日的结算单不能作为上诉人与王洪德的最终竣工结算的参考价格。另外最高院司法解释第16条规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价格不能协商一致的，可以参照签订建设施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”。可见不管合同是否有效，最终都得根据竣工结算确定的工程量和工程单价来确定工程款。

综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错

误。上诉人请求二审法院在查明事实的基础上依法作出改判或者

发回重审。

上诉人河北港口集团港口工程有限公司的上诉请求：1、撤销河北省黄骅市人民法院(2016)冀0983民初5794号民事判决第二项判决;发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：

一审法院认定事实不清，适用法律错误。

上诉人与北京波森特岩土工程有限公司（以下简称波森特公司）最初的工程预算，南区真空联合堆载预压堆载部分单价为120.52元/㎡，此价格包含施工方从其他地方购买土的价格以及运输装载等费用。2013年根据中国交通建设股份有限公司黄骅港矿石地基处理项目部及业主和监理单位给我公司出具的工程业务联系单证明：南区堆载全部采用北区卸载土进行堆载施工，也就是说实际施工的南区真空联合预压堆载部分所用之土并非按照原来预算的从外地购买，而是就地取土，进行堆载，这样就不会产生外购土的费用和随之产生的运输装卸等费用，因此上诉人对波森特公司进行竣工决算时，针对南区的真空联合堆载预压部分，单价从120.52元/平米，扣除当年的外购土的价格（当年的购土的价格为50多元每平米）以及土的运费、装卸的人工，机器的柴油等费用后，调整为48.09元/平米，按照实际堆载了68118.93平米计算，工程价款减少4933854.1元。上诉人与波森特公司就这部分工程价格调整重新进行计量并签认了工程量清单。但是2015年2月10日，作为项目经理的翟富剑明知工程量调整造成工程价款下调，仍然按照工程量变更前的120.52元/平米的价格与王洪德遗属签订工程结算单，这存在着明显的恶意串通。《合同法》第五十二条规定，恶意串通并损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。因此，波森特公司黄骅项目部签认的工程结算单无效，不能以此作为工程款结算的依据。

二、即使上诉人承担连带清偿责任，也应在与波森特公司的决算价18312949.6元内承担责任，一审法院判令上诉人在21800600元内承担责任加重了上诉人的责任，不符合公平原则，也严重的损害了上诉人的利益。

据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决

直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人姚相娥、王军达、王军谭口头答辩，认为此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人（原审原告）姚相娥、王军达、王军谭一审诉讼请求：一、四被告支付原告工程款740万元，并自2016年10月10日起参照银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；二、诉讼费、保全费由四被告承担。

一审法院认定的事实：2012年6月6日，矿石港务公司与中交公司签订了《黄骅港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）施工合同》，矿石港务公司将黄骅港散货港区干散货作业区地基处理工程（一期）发包给中交公司，工程主要内容包括“地基处理总面积1，227，412平米，其中真空联合堆载预压北区面积为397，980平米，真空联合堆载预压南区面积为545，112平米，堆载预压区面积为52936.60平米，真空预压区北区面积为71，610平米，真空预压区南区面积为119，014平米，自重预压区面积为12，060平米，挤淤换填区面积为28，700平米”。2014年3月20日双方又签订了《补充协议一》，进行了工程增量约定。2016年9月26日签订《补充协议二》进行了工程价款的约定。中交公司在承建了黄骅港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）后，由其分公司中国交通建设股份有限公司总承包经营分公司与港口工程公司签订了《黄骅港散货区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）施工合同》，中交公司将部分地基处理工程分包给港口工程公司。2012年7月20日，港口工程公司与波森特公司签订了《黄骅港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）工程施工分包合同》，港口工程公司又将西侧自重预压区、真空联合堆载预压北区1、7、13区，真空联合堆载预压南区1、7、13区，真空预压北1（1）、（2）、南1（1）、（2）区地基处理工程分包给波森特公司。2013年11月27日，波森特公司与王洪德达成口头的分包协议，由王洪德进行土方专业分包，王洪德负责提供灰土、修路、回填压膜沟用土、自重预压区灰土，并施工北区和南区的堆载工程。协议达成后，王洪德根据波森特公司的要求进场施工，施工完毕后，波森特公司于2015年2月10日为王洪德的亲属出具了《工程结算单》，其中灰土、修路、回填压膜沟用土的总结算价格为345，000元；自重预压区灰土结算价款为355，600元；北区、南区堆载结算价格为21，100，000元。总计结算价款为21，800，600元。2015年2月10日结算金额为1，200，000元，累计结算金额为10，400，600元，其中灰土、修路、回填压膜沟用土、自重预压区灰土的结算价款700，600元已付清，南区、北区堆载部分价款21，100，000元，已付8，500，000元。结算单由波森特公司黄骅项目部生产经理翟福建，总工张向雪的签字，并加盖了波森特黄骅项目部公章。指定收款人为王洪德的儿媳徐丽。后波森特公司陆续向王洪德及其家人付款。原告在向波森特公司催要工程尾款的过程中，波森特公司称港口工程公司对南区堆载暂定价进行了调整，不能按原定价120.52元/平米进行结算，波森特公司于2015年3月16日、2016年1月30日出具了《工程联系单》，表示波森特公司对港口工程公司单方调整南区堆载工程单价的行为不认可，并称该联系单已送达港口工程公司，但庭审中港口工程公司称未收到该两份《工程联系单》。因波森特公司与港口工程公司尚未完成最终决算，2016年2月2日，波森特公司再次向王洪德的妻子姚相娥支付工程款4，000，000元后，拒绝继续付款，波森特公司已向王洪德及其近亲属累计支付工程款14，400，600元，按照《工程结算单》总结算价款21，800，600元计算，尚欠王洪德工程款7,400,000元未付清。

2016年11月8日，波森特公司向港口工程公司出具了《授权委托书》，解除了原波森特项目代表人翟福剑（建）的授权。2016年11月10日，波森特公司向港口工程公司出具了《工程分包结算确认单》认可南区真空联合堆载预压堆载部分价款为48.09元/平米。2016年11月14日，港口工程公司第三工程部与中交公司矿石地基处理项目经理部签订《关于堆场地基处理工程南区堆载部分价格核实的申请》，共同对南1、7、13堆载部分单价进行下调。波森特公司主张应以下调后的价格作为对原告的计价付款金额，原告不予认可。

另查明，黄骅港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）项目于2013年9月30日竣工，于2014年10月10日验收合格。2016年12月18日，中交公司向矿石港务公司出具《付款申请书》，申请拨付32，187，117元后，工程结算价款则全部付清，2016年12月21日，矿石港务公司根据中交公司的申请，向中交公司支付了工程尾款32，187，117元。波森特公司于2013年3月14日至2014年5月20日期间，为港口工程公司开具了额度为59，251，747元的建筑业发票。

再查明，王洪德于2014年3月13日去世，其父王玉华于2009年1月8日去世，其母周秀英于2001年2月12日去世，王洪德的法定继承人为妻子姚相娥、长子王军达、次子王军潭。

上述事实有：矿石港务公司与中交公司的《施工合同》、中交公司总承包经营分公司与港口工程公司的《施工合同》、

港口工程公司与波森特公司的《施工分包合同》、《常住人口信息登记卡》、《证明》、《工程结算单》、《工程联系单》、《银行卡客户交易明细》、《付款申请书》、《交工验收证书》、《申请书》、《付款申请单》、《银行回单》、《工程分包结算确认单》、《关于堆场地基处理工程南区堆载部分价格核实的申请》、《授权委托书》、《建筑业统一发票》及当事人陈述在案佐证。

在庭审过程中，原告向法庭提交的2014年1月8日的《工程量签证单》虽有波森特公司黄骅港项目部材料员胡向东、预算员张向雪、现场负责人耿文斌及项目经理翟福建的签字，但是加盖的公章显示为“河北晟港工程勘察设计有限公司黄骅港项目部”，而非波森特项目部公章，因此，该证据与本案关联性小，证明力低，本院不予采纳。

2016年12月9日，本院对翟福剑（建）的调查笔录，被告波森特公司和港口工程公司均不予认可，并申请翟福剑到庭接受质询，但翟福剑在接到本院通知后，未在指定期限内到庭接受原被告质询，足见其证言可信度较低，除其对波森特项目部公章辨认、其与张向雪身份的陈述部分本院予以采信外，其他内容，本院不予采纳。

原审法院认为，原告姚向娥、王军达、王军潭作为王洪德的法定继承人，属于适格的民事主体，有权依法主张王洪德生前的财产权利。

《中华人民共和国合同法》第二百七十三条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案中，矿石港务公司将“黄骅港散货港区干散货作业区堆场地基处理工程（一期）”工程发包给中交公司后，中交公司将部分岩土工程分包给港口工程公司，港口工程公司违反法律的禁止性规定，再次将部分地基处理工程分包给波森特公司，波森特公司亦违反法律的禁止性规定，再次将部分地基处理工程分包给不具备施工资质的王洪德，因此，波森特公司与王洪德之间形成的建设工程分包合同因违反法律法规的禁止性规定而无效。建设工程分包合同无效，王洪德作为实际施工人，有权要求波森特公司针对完成施工工程量给与经济赔偿。

关于波森特公司主张应扣除管理费及税款的辩解意见，本院认为，波森特公司并未举证证实与王洪德之间有扣缴管理费及代缴税金的约定，王洪德与波森特公司之间并非挂靠合同关系，收取管理费属法律禁止的无效行为，且原告主张该结算价格为不含税价格，故波森特公司的该项辩解意见，本院不予采纳。

原告虽主张矿石港务公司应当在欠付工程款的范围内承担清偿责任，但矿石港务公司通过举证证实并不欠付工程款，因此，矿石港务公司在本案中不承担清偿责任。根据庭审查明情况，原告不能举证证实中交公司存在将建设工程肢解分包、非法转包的违法情形，因此，中交公司在本案中亦不应当承担赔偿责任。

波森特公司2015年2月10出具《工程结算单》明确记载王洪德施工工程款总额为21，800，600元，应视为波森特公司与原告之间关于建设工程分包合同的价款约定，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，原告有权要求参照该合同价款计算工程款，原告与波森特公司之间已形成明确的债权债务关系，波森特公司应按照该结算价格支付工程款。庭审过程中，原告明确认可已收到波森特公司付款14，400，600元，尚余7，400，000元未付，波森特公司未举证证实付款具体数额，属于原告自认的事实，应以原告陈述为准。波森特公司与港口工程公司双方关于结算价款的调整并未经王洪德及原告认可，对原告不具有约束力，波森特公司应按照与原告之间的结算价款支付工程尾款，并自竣工结算之日2015年2月10日起支付利息，原告请求从2016年10月10日起参照银行同期同类贷款利率4.35%的标准支付利息系对民事权利的自愿处分，本院予以支持。被告港口工程公司违反法律的禁止性规定，将分包的工程再次违法分包，并在分包后疏于管理，导致波森特公司再次违法分包，在工程竣工验收后亦未及时支付实际施工人的工程款，存在明显过错，应当承担连带清偿责任。被告中交公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、二百七十二条第三款、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告北京波森特岩土工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告姚相娥、王军达、王军潭工程款7，400，000元，并自2016年10月10日起按照年利率4.35%的标准支付利息至实际付清之日止；二、被告河北港口集团港口工程有限公司对被告北京波森特岩土工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告沧州黄骅港矿石港务有限公司、中国交通建设股份有限公司在本案中不承担民事清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31800元，保全费5000元，由被告北京波森特岩土工程有限公司、河北港口集团港口工程有限公司共同承担。（限判决生效之日起三日内交纳）

本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述，二审查明的事实同一审查明的事实一致。

本院认为，本案所涉涉案工程，系2013年11月27日上诉人北京波森特岩土工程有限公司与王洪德达成口头的分包协议，由王洪德进行土方专业分包具体作业。2015年2月10，上诉人北京波森特岩土工程有限公司为王洪德出具《工程结算单》,明确记载王洪德施工工程款总额为21，800，600元，且涉案工程已竣工验收合格并交付使用，该结算系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，本院予以确认。2016年10月12日，被上诉人姚相娥、王军达、王军谭提起诉讼，要求按照该结算给付工程款。2016年11月4日，河北港口集团港口工程有限公司第三工程部向中交公司矿石地基处理项目经理部提出《关于堆场地基处理工程南区堆载部分价格核实的申请》，对涉案工程中南1、7、13堆载部分单价进行下调。2016年11月10日，上诉人北京波森特岩土工程有限公司向港口工程公司出具《工程分包结算确认单》，认可南区真空联合堆载预压堆载部分价款下调，但该下调价格并未征求被上诉人姚相娥、王军达、王军谭意见，亦未同被上诉人方协商，故上诉人北京波森特岩土工程有限公司与河北港口集团港口工程有限公司的该下调价格对被上诉人方不具有约束力。

禁止分包单位将其承包的工程再分包……”本案涉案工程系河北港口集团港口工程有限公司分包而来，后再次将部分地基处理工程分包给北京波森特岩土工程有限公司，北京波森特岩土工程有限公司再次将部分地基处理工程分包给不具备施工资质的王洪德。王洪德作为实际施工人，有权要求北京波森特岩土工程有限公司针对完成施工工程量给付工程款。河北港口集团港口工程有限公司违反法律的禁止性规定，将分包的工程再次违法分包，在工程竣工验收后亦未及时支付实际施工人的工程款，存在过错，应当承担连带清偿责任。综上，上诉人北京波森特岩土工程有限公司、河北港口集团港口工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回

综上，上诉人北京波森特岩土工程有限公司、河北港口集团港口工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费127200.00元，由上诉人北京波森特岩土工程有限公司、河北港口集团港口工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗笑臣

审判员　　张风梅

审判员　　刘俊蓉

二〇一七年八月七日

书记员　　于萍萍