内蒙古金河房地产开发有限责任公司与内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司、锡林郭勒盟公安局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内民终314号

上诉人（一审被告）：内蒙古金河房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。

法定代表人：刘旭东，执行董事。

委托诉讼代理人：许晶，内蒙古经远律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。

法定代表人：范根，总经理。

委托诉讼代理人：奥尤坦，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟公安局，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。

负责人：张子军，局长。

上诉人内蒙古金河房地产开发有限责任公司（以下简称金河公司）因与被上诉人内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司（以下简称丰华公司）、锡林郭勒盟公安局（以下简称锡盟公安局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金河公司的委托诉讼代理人许晶，被上诉人丰华公司的委托诉讼代理人奥尤坦到庭参加诉讼。被上诉人锡盟公安局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金河公司上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民初19号民事判决，依法改判由锡盟公安局向丰华公司给付工程款50082730.25元及利息，金河公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由丰华公司、锡盟公安局承担。事实和理由：（一）金河公司并非合同当事人。1.涉案合同签订地点在锡盟公安局楼内，虽然加盖了金河公司公安项目部印章，但该枚公章是锡盟公安局委托他人刻制并管理和使用。2.郭若一与金河公司没有关系。在合同上签字的郭若一并非金河公司的员工，其为锡林郭勒盟安逸物业服务有限责任公司的法定代表人，而该公司的发起人及大股东为锡林郭勒盟金盾保安服务有限公司，并且该公司实际从事公安小区物业服务，锡林郭勒盟金盾保安服务有限公司在2018年1月14日以前是锡盟公安局下属企业。3.金河公司未参与过涉案建设工程施工合同的履行，丰华公司与金河公司之间没有任何业务往来，工程现场管理以及合同价款的结算、决算均发生在丰华公司与锡盟公安局之间，与金河公司没有关系。4.丰华公司在诉状中自认追索工程款的对象及工程交付的对象均为锡盟公安局。丰华公司并未在诉前向金河公司主张工程款，也未将涉案工程交付给金河公司。5.丰华公司与锡盟公安局并非第一次合作，就涉案项目合作前，丰华公司还承揽过锡盟公安局车辆管理所办公楼、锡盟公安局大楼等施工工程。（二）一审法院认定事实错误。根据已查明的案件事实，金河公司与锡盟公安局之间为挂靠关系，双方之间不存在合作关系，既没有合作的约定，亦没有合作的事实。《定向团购住宅房开发建设协议书》的实质是金河公司将建设用地使用权转让给锡盟公安局，因锡盟公安局无开发资质，金河公司将资质出借给锡盟公安局，锡盟公安局自行组织开发涉案项目，是锡盟公安局挂靠金河公司。金河公司作为被挂靠方，即使需要承担责任，也并非责任的第一主体，向丰华公司承担给付工程款责任的第一主体应当是挂靠方锡盟公安局。1.锡盟公安局向丰华公司出具的《欠条》和《说明》中均认可锡盟公安局欠付丰华公司工程款，丰华公司在上述《说明》中加盖公章，足以认定丰华公司认可锡盟公安局欠付其工程款的事实。丰华公司在一审庭审中诉称其多次向金河公司主张工程款，但并未提供相关证据予以证明，说明丰华公司从未向金河公司主张过工程款。2.金河公司名称已于2012年10月30日由锡林浩特市金河房地产开发有限责任公司变更为内蒙古金河房地产开发有限责任公司，而丰华公司在起诉时却将金河公司变更前的公司名称与变更后的公司名称列为共同被告，这足以说明丰华公司与金河公司根本就没有业务上的往来。3.丰华公司诉称，其与金河公司于2015年2月10日对涉案工程共同委托内蒙古正维工程造价咨询有限责任公司进行审计，但金河公司根本就不知情，从该份审计报告中可以看出，委托人的名称是锡林浩特市金河房地产开发有限责任公司，而此时金河公司的名称早已变更为内蒙古金河房地产开发有限责任公司，这足以说明审计委托人并非金河公司。综上，金河公司需要承担违法出借资质的责任，但是锡盟公安局借用金河公司的资质对外签订合同，即使金河公司承担责任，也是对锡盟公安局的债务承担连带责任，一审法院认定给付工程款的第一责任主体为金河公司，属于认定事实错误。

丰华公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决对各方当事人之间的法律关系及案件基本事实认定正确。本案金河公司与丰华公司之间是经过合法有效的招投标程序签订的《建设工程施工合同》，并经主管部门备案，符合法律规定，双方之间的建设工程施工合同关系合法有效。锡盟公安局与金河公司之间既有合作开发房地产的性质，又有借用资质的性质，应当对外承担连带责任。金河公司称其并不是《建设工程施工合同》的一方当事人，但其对于参加锡林郭勒盟建设工程承包发包管理中心对于本案所涉及的建设工程项目的招投标程序是认可的。因本案所涉及的建设工程项目属于必须要招投标的项目，而金河公司是自愿参加招投标程序的。由此可以确定金河公司是《建设工程施工合同》的一方当事人。至于合同签订的具体地点，工程建设中项目公章的使用，负责工程的工作人员隶属的单位等只涉及金河公司内部管理制度的问题，并不能由此证明金河公司不是合同的一方当事人。金河公司称其并未参与建设工程项目与事实不符。一审庭审中，金河公司向法院提交《定向团购住宅房用地协议书》、《定向团购住宅房开发建设协议书》，足以证明金河公司积极参与建设用地的使用和建成后房产的分配，而且金河公司自愿向锡盟公安局借用资质，并与其合作。金河公司并非未参与工程建设，而是从一开始就积极参与到工程建设中，也致力于从该建设项目中获利。因锡盟公安局是本案所涉及工程建设项目物业的实际使用人。故丰华公司不仅向金河公司主张工程款，同时还向锡盟公安局主张拖欠的工程款，这并不违反法律规定。若因丰华公司承建过锡盟公安局的其他工程项目而认定金河公司不是本案所涉及的合同关系的一方当事人是不符合逻辑的。本案的基本事实是，经过招投标程序，丰华公司中标后，2011年6月19日与金河公司签订和谐佳园小区D9、E9、地下车库工程《建设工程施工合同》；2012年7月5日，签订和谐佳园活动中心及DA、DB、DC、DD、DE别墅《建设工程施工合同》。丰华公司按合同约定完成上述工程的施工，于2013年10月15日通过交工验收并交付使用。2015年2月10日，丰华公司与金河公司共同委托内蒙古正维工程造价咨询有限责任公司对上述工程进行审计，据2015年2月16日《审计报告》审定，金河公司应给付丰华公司工程款为124581896元（总价款161496404元减去金河公司提供价值36914508元的材料）。截至2018年1月31日，金河公司支付工程款5500000元；用房产和车位抵顶工程款14738086元；扣除维修款和税金等，尚欠50082730.25元未予支付。在丰华公司多次追要的情况下，锡盟公安局于2018年1月26日和2018年1月31日分别给丰华公司出具《承诺书》和《说明》，确认和谐佳园（公安）小区D9、E9高层住宅、别墅、活动中心及地下车库工程已经竣工并交付锡盟公安局使用，拖欠的工程款50082730.25元由锡盟公安局负责给付。但锡盟公安局没能力给付，金河公司又有意躲避债务，因此丰华公司向法院起诉，一审法院经开庭审理后，支持丰华公司的起诉，判决金河公司和锡盟公安局对拖欠的工程款负连带责任。（二）一审判决适用法律正确。本案所涉及的基本法律关系是建设工程施工合同关系。丰华公司和金河公司之间形成了合法有效的建设工程合同关系，并且丰华公司已经按照合同约定完成了施工任务，并将竣工验收合格的工程交付给金河公司，现由锡盟公安局具体使用。金河公司和锡盟公安局之间是合作开发及借用资质的关系。一审法院基于建设工程合同关系适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条判决金河公司和锡盟公安局作为拖欠工程款的违约方支付工程价款并承担违约责任适用法律正确。另外，对于拖欠工程款利息的计算，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息”，符合法律规定。

锡盟公安局未到庭，亦未提交书面答辩意见。

丰华公司向一审起诉请求：1.判令金河公司、锡盟公安局连带承担支付拖欠丰华公司工程款50082730.25元，按银行同期贷款利率4.75%支付自应付工程款至2018年5月1日的拖欠工程款利息5375867.42元，直至实际给付的责任，本息合计55458597.67元；2.金河公司、锡盟公安局共同承担本案的保全费、诉讼费。

一审法院认定事实，锡盟公安局作为甲方与乙方金河公司于2008年8月12日签订了《定向团购住宅房用地协议书》，约定由金河公司提供锡林浩特市新区用地作为锡盟公安局团购住宅房用地，金河公司按照每亩14万元价格作为锡盟公安局团购住宅房专项建设用地。双方对此又于2009年9月21日签订了《定向团购住宅房开发建设协议书》，协议书第三章第二条约定：“鉴于甲方不具备房地产开发资质的实际情况，乙方同意住宅房项目开发建设的全部审批备案等手续以乙方的名义进行办理。住宅房项目的规划方案报批、工程管理、住宅房分配、住房贷款批办等开发建设全部工作由甲方自行全权负责，并承担开发建设过程中所发生的全部的成本费用及相应的运营风险与责任。”第三条：“乙方向甲方提供独立核算账户及账户相应的财务印鉴、项目部章及项目部资料专用章等公司印章。全部印章由甲方自行保管并承担印章本身及其签署的合同、协议等书面文本的经济风险与法律责任。”第四条：“本协议签订后由甲方自行组建工程项目部，全权负责规划报批、工程管理、财务核算、销售及行政办公服务支持等具体事务。”第五条：“住宅房项目的规划方案批准后，由乙方协助甲方办理招标及工程发包手续。”

2010年9月3日、2012年6月29日丰华公司先后通过招投标，中标金河公司开发的锡林浩特市和谐佳园住宅小区三期住宅楼工程二标段以及锡林浩特市和谐家园DA、DB、DC、DD、DE别墅、活动中心的工程。丰华公司与金河公司针对中标工程分别签订了三份《建设工程施工合同》，合同签订后丰华公司按合同约定完成上述工程的施工，并于2013年10月15日通过竣工验收并交付使用。2015年2月10日，丰华公司与金河公司共同委托内蒙古正维工程造价咨询有限责任公司对上述工程进行审计，上述工程经审计造价为161496404元。2015年9月17日，丰华公司与金河公司签订了《和谐家园（公安）小区工程款结算清单》确定金河公司尚欠丰华公司工程款数额为43045053.09元。之后，双方又于2018年1月15日签订《和谐家园（公安）小区工程款结算补充协议》，将2015年9月17日结算单中顶账的车库退还，金河公司欠付工程款数额经双方确认为52082730.25元，金河公司对此于同日为丰华公司出具《欠条》一份。锡盟公安局于2018年1月26日为丰华公司出具承诺书一份，确认涉案工程欠付款数额为52082730.25元。2018年1月31日金河公司支付丰华公司200万元工程款，同日锡盟公安局出具《说明》一份，对欠付的工程款50082730.25元由锡盟公安局全权负责给付。

另查明，丰华公司于2018年5月9日向一审法院申请诉前财产保全，请求对金河公司名下在中国银行股份有限公司锡林浩特市团结大街支行开设的账号为×××的账户内存款55458597.67元予以冻结并提供担保。一审法院作出（2018）内25财保5号民事裁定对丰华公司的保全申请予以准许。丰华公司于2018年6月21日向一审法院申请诉讼保全，申请对金河公司所有的房屋进行查封，并提供了中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函（保函号：×××），以保险金额55458597.67元人民币提供担保，一审法院作出（2018）内25民初19号民事裁定对丰华公司的保全申请予以准许。

还查明，锡林浩特市金河房地产开发有限责任公司于2012年10月30日将企业名称变更为内蒙古金河房地产开发有限责任公司。

一审法院认为，丰华公司与金河公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，涉案工程因属于应办理招投标手续的建设工程项目，双方依法进行了招标程序，签订的《建设工程施工合同》经主管部门进行备案，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金河公司主张涉案合同系锡盟公安局借用其资质签订，其不应承担合同项下义务的抗辩理由，一审法院认为根据金河公司与锡盟公安局签订的《定向团购住宅房开发建设协议书》内容看，金河公司与锡盟公安局在涉案工程上既有合作的性质又有借用资质的因素，无论合同有效与否，均应对外承担责任。金河公司没有证据证实在签订合同时丰华公司知道其与锡盟公安局之间的协议关系，故金河公司的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。从涉案工程签订的合同、审计以及双方的结算文件来看，金河公司均是以锡林浩特市金河房地产开发有限责任公司公安项目部所实施，符合其与锡盟公安局之间《定向团购住宅房开发建设协议书》的约定，故对该项目部所实施的行为，金河公司应承担责任。

关于拖欠工程款数额及利息问题。丰华公司按约已经完成涉案的全部工程，该工程款经2018年1月15日《和谐家园（公安）小区工程款结算补充协议》及《欠条》确认金河公司欠付丰华公司工程款为52082730.25元。之后金河公司又于2018年1月31日支付工程款200万元，故金河公司欠付丰华公司工程款为50082730.25元。因涉案工程已于2013年10月15日验收合格并交付使用，约定的质保期一年即2014年10月15日到期质保金应全部返还，故丰华公司主张由金河公司给付欠付的工程款50082730.25元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。丰华公司主张欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。故从2015年9月17日至2018年1月15日以第一次结算金额43045053.09元作为基数计算利息即4770826.71元（43045053.09元×48个月×4.75%年利率），自2018年1月16日至2018年1月31日以第二次结算数额52082730.25元为基数计算利息即94399.95元（52082730.25元×15天×4.35%年利率），自2018年2月1日至2018年5月1日以50082730.25元为基数计算利息即538598.03元（50082730.25元×3个月×4.35%年利率），金河公司应给付丰华公司欠款利息共计5403824.69元，因丰华公司诉讼请求仅主张5375867.42元，一审法院对此予以确认。该欠款50082730.25元后续利息，应自2018年5月2日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

关于锡盟公安局是否应对金河公司拖欠的工程款承担连带给付责任问题。从锡盟公安局与金河公司签订的《定向团购住宅房开发建设协议书》的内容以及根据锡盟公安局为丰华公司出具的《说明》内容看，锡盟公安局对欠付的工程款明确有全权负责给付的意思表示，故其应承担连带给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、金河公司于本判决生效后三十日内，给付丰华公司工程款50082730.25元及利息5375867.42元，并再给付该欠款50082730.25元后续利息，自2018年5月2日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；二、锡盟公安局承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319092.99元，保全费10000元，由金河房公司、锡盟公安局负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：（一）金河公司是否为涉案建设工程施工合同的当事人；（二）金河公司应否承担向丰华公司支付工程款及利息的义务。

关于金河公司是否为涉案建设工程施工合同当事人的问题。金河公司与丰华公司所签订的锡林浩特市和谐佳园住宅小区三期住宅楼工程二标段、锡林浩特市和谐家园DA、DB、DC、DD、DE别墅、活动中心的三份《建设工程施工合同》符合招投标程序，并依法向合同管理机关备案，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。金河公司作为涉案工程招标单位的建设方，也是涉案工程的发包方，根据合同的相对性，金河公司应为本案的当事人，一审法院认定金河公司为本案的当事人，符合法律规定，故其主张并非该《建设工程施工合同》当事人的上诉理由不能成立。

关于金河公司应否承担向丰华公司支付工程款及利息的义务问题。其一，涉案《建设工程施工合同》签订后，丰华公司按约完成涉案全部工程，并在2013年10月15日将验收合格的工程交付金河公司使用,金河公司在履行合同过程中向丰华支付了部分工程价款。其二，2018年1月15日丰华公司与金河公司进行了结算，并签订了《和谐家园（公安）小区工程款结算补充协议》，协议明确了金河公司尚欠丰华公司工程价款，该协议签订后，金河公司为丰华公司出具了《欠条》。其三，本案中所涉的土地使用权归金河公司所有，且丰华公司交付的涉案房屋登记在金河公司名下。综上，一审法院判决金河公司承担给付丰华公司工程款本金及利息的责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，金河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费319092.99元，由内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈立斌

审判员　　徐　澎

审判员　　裴　彪

二〇一九年七月十七日

书记员　　石俊峰