上海禾佳园林园艺工程有限公司、上海东北明园实业发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终7926号

上诉人(原审原告、反诉被告)：上海禾佳园林园艺工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：黄伟，董事长。

委托诉讼代理人：石舫，上海岷颉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王璇，上海岷颉律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海东北明园实业发展有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：李松坚，董事长。

委托诉讼代理人：陈小胤。

委托诉讼代理人：冯大志，上海邦天律师事务所律师。

上诉人上海禾佳园林园艺工程有限公司(以下简称“禾佳公司”)、上海东北明园实业发展有限公司(以下简称“明园公司”)因建设工程合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2015)闸民三(民)初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人禾佳公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判支持其一审中全部诉讼请求。事实和理由：禾佳公司与明园公司之间的建设工程经竣工验收后随即进入养护期，禾佳公司施工期间的义务已经履行完毕，明园公司在竣工验收及工程移交前后，从未提出部分苗木死亡之外的工程质量问题，且在工程移交单中确认工程已经按施工图纸完成全部施工。一审法院在认定该事实的前提下又认定禾佳公司在施工过程中存在工程量减少和质量瑕疵的问题，并以此为据扣减禾佳公司应得的工程款项，显属认定事实错误。理由如下：1、2013年10月23日，明园森林都市三期绿化工程(以下简称“系争工程”)已经通过现场验收，明园公司在验收前后均未对系争工程的工程量、质量问题提出任何异议，整个过程中明园公司唯一提及的“苗木有少部分枯死”问题，该问题禾佳公司已予以整改，明园公司也书面认可了该整改结果。由此可见，明园公司实际上在工程竣工验收时对工程质量及工程量均无异议。一审法院无视明园公司的书面验收，不当地将死亡苗木的责任归责于禾佳公司，显失公平。2、因明园公司内部人员流动及管理混乱等问题，明园公司在系争工程竣工验收后迟迟未与禾佳公司办理结算、项目移交，导致此后的一年多时间禾佳公司无法按照合同的约定取得后续工程款，已对禾佳公司造成较大的经济损失。2014年11月6日，明园公司签收了禾佳公司递交的《工程结算书》，结算总价为人民币(以下币种均为人民币)8,669,799.6元。明园公司签收后未对该《工程结算书》中的结算总价及系争工程提出任何异议。2014年12月25日，明园公司签收了禾佳公司递交的《工程项目移交单》，该移交单载明：系争工程已按照施工图纸完成全部施工，同时还标注了养护期内死亡苗木更换补植已完成。由此可见，系争工程在当时并不存在未按施工图纸施工的情况，退而言之，即使存在部分施工调整，明园公司在移交单上的签字确认也应视为已同意了该部分调整，并免除了禾佳公司的责任。禾佳公司认为，虽然明园公司未直接对《工程结算书》作出书面回复，但其签收后未对此提出任何异议，反而在一个半月后签收《工程项目移交单》的行为，理应视为对《工程结算书》及整个系争工程的认可。故一审法院进行司法鉴定显无必要，即使事后一审法院依明园公司请求，委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称“大华公司”)对系争工程的造价进行鉴定，该鉴定结论也不应推翻并代替明园公司之前已确认的事实。在一审审理中，禾佳公司多次表达过该鉴定没有必要的观点，但一审法院认定禾佳公司对鉴定意见无异议。另外，一审法院在对明园公司已签收《工程结算书》事实的真实性予以认可的情况下，只是因为明园公司在诉讼期间对该结算书的结论不予认可，一审法院就以已委托鉴定为由，对本案重要证据《工程结算书》的合法性和关联性不予认定，属于认定事实错误。3、依合同约定，系争工程竣工后，明园公司应支付工程款至工程总价的90%，剩余10%为养护期的保证金。一年养护期满明园公司退还5%的保证金，两年养护期满再退还剩余的5%的保证金。如果工程再养护期内因禾佳公司原因出现任何质量问题，明园公司可扣减相应的养护期保证金。系争工程在2013年10月23日竣工验收后，即进入养护期，2014年10月23日，第一年养护期届满，明园公司未提出异议也未提出任何养护整改意见，理应先行退还5%的保证金。第二年养护期于2015年10月23日届满，但由于明园公司拒不支付工程款，也不退还第一年养护保证金，禾佳公司无奈向一审法院起诉，并提前一个多月结束养护，明园公司理应退还剩余的养护保证金。同时，养护期内禾佳公司只有养护责任，而无施工责任，因此，并不存在工程量减少的问题。若明园公司认为禾佳公司在养护期内存在养护不当的问题，理应要求在第二年养护期保证金中予以扣除，而不能以禾佳公司在养护期内的问题拒绝支付工程进度款。一审法院将施工期和养护期的责任混同，认定禾佳公司在施工和养护过程中存在工程量减少和质量瑕疵的问题，并扣减了禾佳公司应收的工程进度款，系对本案事实及权责的严重混淆。4、按照一审判决的认定，系争工程中，不符合设计标准的苗木与设计标准苗木之间的差额为942,853元，死亡苗木价值为858,591元，遗漏未种苗木价值为794,588元，合计为2,596,032元。这一数据占到合同约定的工程造价的近三分之一，不知该工程验收合格的结论是如何取得的。明园公司在一审期间提交了一份其与案外人签订的《园林绿化工程合同书》，称为了达到设计要求，整改补植的工程款为711,812元，不仅远低于禾佳公司被一审法院扣减的工程款1,799,571.45元，更低于一审判决认定的全部不符合设计要求的工程造价2,596,032元。这也间接印证一审判决结论的错误与荒谬。禾佳公司认为，即使一审法院认为禾佳公司在养护期内存在养护不当的问题，也应在工程款总价5%的范围内依双方相应的责任比例予以扣减。退一万步讲，在能够确认《园林绿化工程合同书》约定的整改补植工程未超出原设计方案，且在禾佳公司与明园公司合同约定范围内的情况下，最多只能在《园林绿化工程合同书》约定的造价711,812元的限额内依双方责任比例予以扣减。5、一审法院查明的基本事实完全可以证实，明园公司逾期支付工程进度款的事实，明园公司的该违约行为已经给禾佳公司造成巨大的经济损失，并且禾佳公司承揽的明园公司的其他工程均出现了严重拖欠工程进度款的行为，进一步增加了禾佳公司的经济损失，造成禾佳公司无法及时支付施工民工的劳务费用，也无法维持养护的正常支出，一审判决对明园公司的该违约事实导致的后果予以回避，更是对合同严肃性原则的严重损害，也是对合同守约方权利的严重侵犯。

上诉人明园公司辩称，不同意禾佳公司的上诉请求。答辩意见同明园公司上诉意见。

上诉人明园公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回禾佳公司的一审诉讼请求，支持明园公司一审的反诉请求。事实和理由：1、如何确定禾佳公司的养护期间。双方就养护期间有明确的约定，明确了工程造价包含后续两年的苗木养护。上海市园林绿化工程安全质量监督站的验收行为，仅仅是行政验收的需要，并不必然代表养护期的开始。系争工程虽然于2013年10月23日竣工，但是存在严重质量问题，且从禾佳公司自行提交的《工程项目移交单》来看，项目移交的时间为2014年12月25日，明园公司认为养护期为2014年12月26日至2016年12月25日。2、明园公司认为苗木死亡的责任在禾佳公司。双方就养护问题有明确的约定，明确养护期为两年，种植及养护标准为成活率100%。事实上，根据实地踏勘可知，核减率高达50%。禾佳公司的施工行为严重不符合约定。禾佳公司所称后期养护不当、季节变化导致的姿态偏差、人为损坏、明园公司自行非专业养护造成苗木死亡的说辞，缺乏事实和法律依据。禾佳公司在养护期内擅自撤场，已经违反合同约定，前期禾佳公司养护不尽责，后期又擅自离场，造成明园公司巨大损失。在质量监督报告中已经载明禾佳公司存在栽植土中石砾、瓦砾等杂物偏多；部分苗木的姿态和生长势较差；苗木有少部分枯死等问题。明园公司提交的《审价报告》形成于2015年8月13日，尚在禾佳公司的养护期内，结论基本接近于司法鉴定的结论。充分证明苗木的死亡问题一开始就是严重存在的，并非是后期产生的问题。明园公司在养护期内办理了保全证据公证，该证据足以证实禾佳公司养护期内未达标，明园公司对禾佳公司的质量问题存在异议。养护期内导致苗木死亡，根据双方合同约定，应由禾佳公司承担责任。养护期结束后，根据双方合同约定，禾佳公司仍有养护的义务，但禾佳公司并未严格按照合同履行。禾佳公司擅自退场，未告知明园公司，且未办理任何交接手续。3、明园公司认为遗漏苗木的责任在于禾佳公司。禾佳公司应切实履行合同义务，严格按照施工图纸的要求进行绿化种植，禾佳公司在明园公司不知情的情况下，擅自扣减工程量，相应的合同价款当然应当剔除，否则对明园公司显失公平。明园公司认为遗漏苗木的价值应当全部扣除，禾佳公司还应承担违约责任。4、明园公司认为未按设计标准种植苗木的责任方是禾佳公司。根据双方的合同约定，由于苗木的质量问题造成损失和产生的费用应由禾佳公司承担。根据司法鉴定意见书，明确了不符合施工图纸和合同要求苗木的价值，显然禾佳公司种植的苗木违反了双方合同的约定，且未更换成合格苗木，造成明园公司楼盘品质下降，产生巨大损失。因此，该部分不符合合同要求的苗木违反合同约定，明园公司有权不予支付该部分款项，禾佳公司应承担因相应的违约责任，并赔偿明园公司的损失。5、明园公司认为，应当依据实际情况及清点记录确定工程量，扣除相应金额。现在存在的部分苗木没有达到设计标准，存在着诸多严重违约的情形，根据合同约定，明园公司有权对不符合设计标准的苗木不予验收，禾佳公司需无条件更换不合格的苗木。即便双方之间签订的是闭口合同，但是减少的工程量依法应当扣减。禾佳公司并未严格按照施工图纸进行施工，禾佳公司仅提供了增项的签证，而未提供减项的签证，且实际施工范围和图纸相去甚远。明园公司认为，合同履行过程中没有发生工程量变化的情况下，才适用闭口价。本案中，设计变更、签证导致了工程量变化，应当根据鉴定结论计算工程价款。现场存活的苗木品种、规格、数量均与原有设计不符，不符合规格的苗木接近50%，采用禾佳公司主张不符合合同约定。对不符合合同约定的工程，明园公司有权不支付款项。6、明园公司认为禾佳公司应当支付违约金。由于禾佳公司不完全履行合同，擅自在养护期内撤场，导致苗木被遗漏、死亡，存在不符合合同要求的费用，禾佳公司应当向明园公司赔偿损失并承担违约责任。根据合同约定，质量不合格，除了整改，还需按照合同总价5%支付违约金。

上诉人禾佳公司辩称，不同意明园公司的上诉请求。答辩意见同禾佳公司上诉意见。

禾佳公司向一审法院起诉请求：1、要求明园公司支付拖欠的工程进度款320,521.68元，结算款1,161,776.28元，22个月养护期养护保证金794,731.63元；2、要求明园公司支付延期付款利息(以工程进度款320,521.68元为基数，自2013年12月26日起算；以结算款1,161,776.28元为基数，自2014年1月10日起算；以保证金433,489.98元为基数，自2014年11月27日起算；以保证金361,241.6元为基数，自2015年9月24日起算；以上均按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)。

一审法院审理中，明园公司向一审法院提出反诉请求：1、要求禾佳公司返还工程款1,835,610.99元；2、要求禾佳公司支付违约金415,065.21元。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、禾佳公司提供《竣工结算报告》、签收单，旨在证明因为明园公司的人员一直在变动，导致双方无法进行结算，禾佳公司只能自行结算并将《竣工结算报告》交给明园公司的工作人员唐晓峰。

明园公司对该组证据不予认可，认为签收人唐晓峰不是明园公司指派的工地代表，《竣工结算报告》是在明园公司没有认可的情况下由禾佳公司单方制作的，不能作为结算依据，应当以司法鉴定结论为准。

一审法院认为，虽然《竣工结算报告》的签收人唐晓峰不是明园公司指派的工地代表，但是明园公司已经将《竣工结算报告》作为明园公司自己送审的依据，说明明园公司事实上已经收到了该份报告，故一审法院对于《竣工结算报告》是由禾佳公司自行制作，并已交给明园公司一节事实的真实性予以认定。但是，因为明园公司对于《竣工结算报告》的结论不予认可，且上海市高级人民法院已经委托大华公司对系争工程的造价进行鉴定，故一审法院对于《竣工结算报告》的合法性和关联性不作认定。

二、禾佳公司提供工程项目移交单，旨在证明系争工程质量合格且全部移交给明园公司，由明园公司工作人员唐晓峰签收。

明园公司认为因唐晓峰已离职，无法核实是否其签收，即便签收属实，也不能证明禾佳公司已经移交系争工程。

一审法院认为，明园公司已经向主管部门办理竣工验收报备手续，可以认定禾佳公司已将系争工程移交给明园公司，故一审法院对于工程项目移交单的真实性、合法性和关联性予以认定。

三、禾佳公司提供工程进度款申请表，旨在证明禾佳公司要求明园公司支付工程进度款和结算款。

明园公司认为工程进度款申请表上的签名人员不是明园公司有权签字的人员，明园公司不予认可。

一审法院认为，工程进度款申请表证明禾佳公司曾经向明园公司申请付款，明园公司已通过其工作人员收到上述文件，故一审法院对于工程进度款申请表的真实性、合法性和关联性予以认定。

四、禾佳公司提供签证单9份及附件、工作联系单1份及附件，旨在证明施工中有增减量项目。

明园公司认为签证单和工作联系单上签字的都不是项目负责人陈胜福，明园公司不予认可。

一审法院认为，大华公司已经对上述文件进行鉴定，并出具《司法鉴定意见书》和《补充意见书》，禾佳公司、明园公司对鉴定意见均无异议，故一审法院对于上述文件的真实性、合法性和关联性予以认定，具体金额以鉴定结论为准。

五、明园公司提供公证书和影像资料，旨在证明系争工程不符合合同要求，存在诸多质量问题，禾佳公司在养护期内养护也不达标，明园公司在养护期内已经提出异议，并进行证据保全。

禾佳公司对该证据真实性无异议，但认为视频中的评论不是客观的，也无法证明现状与施工图不一致。视频显示大部分枯死的苗木是在路边及拐角处，说明是使用不当造成的。还有部分原来种植过的苗木，不知为何不存在了。

一审法院认为，上述影像资料是在公证人员的监督下取得的，故一审法院对该证据的真实性、合法性和关联性予以认定。

一审法院认定事实：明园公司是上海市静安区明园森林都市小区的开发商。2013年7月10日，禾佳公司、明园公司签订《施工合同》，约定明园公司将系争工程发包给禾佳公司施工，绿化面积约13,000平方米，施工范围：经被告确认的绿化苗木施工图纸范围内的土方造型、绿化苗木采购植栽工程以及后续二年的苗木养护。

计划开工日期：2013年7月10日，计划大面积完工日期：2013年9月10日，计划竣工日期：2013年11月25日。

合同价款：按明园公司确认的施工图范围总价包干，除在开工后由明园公司提出的设计变更及明园公司另有书面要求外，总价不作调整，闭口包干总价金额8,301,304.20元。结算总价的3%作为总包管理配合费由禾佳公司承担支付，由明园公司在结算时代扣代付。

绿化质量要求：施工严格按照绿化种植、移植总平面图中的苗木表所列规格及设计图执行。树木成活率和花卉植枝成活率均为100%，包种包活，养护期二年，补种树木养护期计算以补种日起算，养护二年。

禾佳公司不得对原设计进行变更，禾佳公司擅自变更的，明园公司有权责令禾佳公司进行整改，直至与图纸相符，发生的费用和由此导致明园公司的所有损失，均由禾佳公司承担。

工程量计量：经双方签字确认的施工图纸及有效的设计变更、工程联系单为依据，对苗木实际成活数是否符合最终设计、变更要求进行复核，经验收复核后若实际施工数量小于最终设计要求及变更要求则按实际数量予以结算。若超过部分没有明园公司确认的设计变更及工作联系单不予计量。植物丢失、损坏或枯死的树木和花草不得重复计量，为使植物成活而进行的所有换土不单独计量。

如因禾佳公司原因引起工程质量达不到合格，未通过相关验收，禾佳公司必须立即整改，直至质量达到合格为止，同时向明园公司支付工程总造价5%的违约金。

对于不存在争议的部分，双方在诉讼期间仍应继续履行。在人民法院判决、裁定前禾佳公司不得停工，且不得以此为由拖延工期。

双方还对合同价款的支付方式等相关事宜作了约定。

签约后，禾佳公司进场施工，期间，明园公司陆续给付禾佳公司工程款6,320,521.68元。

2013年9月11日，明园公司向上海市园林绿化工程安全质量监督站提出质量监督申报。同年10月23日，上海市园林绿化工程安全质量监督站出具《上海市园林绿化工程质量监督报告》，报告显示，该单位抽查了位于中心部位的种植土和苗木质量，基本符合要求；对建设工程参与各方分别提供的《合格证明书》进行了抽查，基本符合要求；对实物质量和工程技术资料进行了抽查，基本符合竣工验收要求。经抽查，存在如下质量问题：1、局部栽植土中石砾、瓦砾等杂物偏多；2、部分苗木的姿态和生长势较差；3、苗木有少部分枯死。对工程遗留质量缺陷的监督意见：对绿化种植过程中遗留的质量缺陷，要求在养护中整改。对此，建设单位同意接受。工程竣工验收监督意见：1、本工程竣工验收程序、内容和组织符合有关规定要求，验收标准选用正确，验收小组抽查了工程实物质量和工程档案资料，评定了该工程质量等级，已形成统一的竣工验收意见。2、对验收工程实物质量中存在的质量缺陷，施工单位已作出整改承诺，由建设单位负责监督检查，确保按时完成。3、本工程验收内容为：种植土、绿化种植。

2013年10月30日，上海市绿化和市容管理局向明园公司颁发了《建设工程竣工验收备案证书》。

嗣后，禾佳公司对验收抽查中发现的质量问题予以整改，并对苗木进行养护。

2013年9月6日至2013年11月5日期间，禾佳公司因工程量有增减，向明园公司递交了9份签证单，明园公司工作人员于2013年12月1日至2013年12月18日期间签字确认，监理单位于2014年4月4日签字确认。

2014年7月4日，明园公司向禾佳公司发送工作联系单，指出禾佳公司对死亡苗木的补植与图纸规格不符，要求禾佳公司予以整改，按施工图内的苗木规格进行种植。禾佳公司回复表示同意。

2014年11月6日，禾佳公司向明园公司递交《工程结算书》，结算总价为8,669,799.60元，由明园公司工作人员唐晓峰(土建工程师)签收。

2014年12月25日，禾佳公司向明园公司递交工程项目移交单，由明园公司工作人员唐晓峰签收。移交单载明：系争工程已按施工图纸完成全部施工。现将完成项目移交建设单位及物业管理公司。注：养护期内死亡苗木更换补植已完成。

2015年4月20日，明园公司向上海市静安公证处申请办理保全证据公证。在公证人员的监督下，明园公司派员对上海市静安区广延路1188弄(系争工程所在地)小区内和部分楼层的公共露台的绿化种植现状进行拍照和摄像。上述影像资料显示，施工现场存在苗木死亡、遗漏种植和未按设计标准种植的情况，其中亦包括因使用不当导致苗木死亡和缺失的情况。

2015年6月，明园公司自行委托上海百通项目管理咨询有限公司对于禾佳公司送审的工程结算材料进行审价。2015年8月13日，上海百通项目管理咨询有限公司出具《工程咨询报告》，审核结论为：

1、合同内工程：⑴与图纸设计规格相符且冠形符合设计要求的苗木，按合同单价计价，核定价为4,415,624元；⑵与图纸设计规格相符但冠形不符合设计要求的苗木，未通过建设方验收，不在本次结算审核范围内，未计价；⑶与设计规格不相符的苗木，未通过建设方验收，不在本次结算审核范围内，未计价。

2、签证工程：送审价为612,979.29元，现核定价为284,229.63元。

综上，本工程审核结论如下：

1、送审造价：8,669,799.60元

2、审定造价：4,484,910.69元

3、核减金额：4,184,888.90元

4、核减率：48%

根据上述审价结论，明园公司认为已付款项已经大于应付款项，遂对于禾佳公司的后续请款予以拒绝，双方为此产生矛盾。2015年9月起禾佳公司停止对苗木进行养护，并成讼。

2016年4月，明园森林都市三期业主针对小区存在的电梯故障、绿化坏死等诸多问题联名上书与明园公司进行交涉，其中提到三期业主自2013年年底入住小区以来，对小区的绿化品质非常不满意，大部分绿化均已出现枯死、坏死的现象，对整个小区环境造成了极大的污染。更有甚者，部分树木刮风时，已摇摇欲坠，随时都有倾塌的危险，对小区业主的生命产生了极大的安全隐患，强烈要求明园公司立即采取有效的树木补种措施，以还大家一个美丽、安全和适宜的居住环境。

为平息与业主的矛盾，2016年5月10日，明园公司委托案外人上海棕投园林工程有限公司对明园森林都市三期景观苗木进行整改，双方签订了《园林绿化工程合同书》，施工日期为2016年5月20日至2016年9月30日，综合单价包干，工程量按实结算，暂定工程款为711,812元。签约后，上海棕投园林工程有限公司按约施工。

诉讼过程中，根据明园公司的申请，上海市高级人民法院委托大华公司对系争工程的造价进行鉴定。鉴定人于2016年3月18日、3月22日、3月25日组织禾佳公司、明园公司双方共同去施工现场实地踏勘，并在相应的图纸资料上分别签署了各自的意见。2016年5月31日，大华公司出具了《司法鉴定意见书》。一审法院组织双方进行证据交换时，大华公司派员到庭接受禾佳公司、明园公司质询和法庭询问，并于2017年5月11日出具了《补充意见书》。最终鉴定意见为：

系争工程造价为8,176,444元。其中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额为2,596,032元。具体包括：

1、符合设计标准种植成活：该部分金额为4,210,967元。

2、不符合设计标准但已经实际种植成活：该部分金额为1,245,266元。若按照合同约定的种植标准，对应金额为2,188,119元。两者差价为942,853元。

3、死亡苗木：该部分对应合同约定的种植标准金额为858,591元。

4、遗漏未种(包含漏种及更换苗木种植)：该部分对应合同约定的种植标准金额为794,588元。

禾佳公司、明园公司对于鉴定意见均无异议。

本案的主要争议焦点是：

一、如何确定原告养护期间？

二、造成苗木死亡的责任方是谁？

三、造成苗木遗漏种植的责任方是谁？

四、造成苗木未按设计标准种植的责任方是谁？

五、《司法鉴定意见书》中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额是否应当从工程总价款中予以扣除？

六、禾佳公司是否应当支付违约金？

针对上述争议焦点，一审法院作如下分析认定：

一、如何确定禾佳公司养护期间？

禾佳公司认为，无论是依据法律法规、合同约定还是商业惯例，绿化工程的养护期都是从项目竣工验收之日起算的。禾佳公司、明园公司在2014年多张工程联系单中也明确载明当时是处于工程养护期内。系争工程竣工日期是《上海市园林绿化工程质量监督报告》出具之日即2013年10月23日，因此，养护期间应为2013年10月24日至2015年10月23日止。

明园公司认为，系争工程虽然于2013年10月23日竣工，但是因为存在质量问题，所以养护期应从禾佳公司向明园公司递交工程项目移交单之次日即2014年12月26日起算至2016年12月25日止。

一审法院认为，系争工程竣工日期为2013年10月23日，上海市园林绿化工程安全质量监督站验收过程中，对绿化种植过程中遗留的质量缺陷，要求在养护中整改，对此，明园公司表示接受，禾佳公司亦承诺整改。故可以认为禾佳公司、明园公司均认可竣工后即进入养护期，养护期间应为2013年10月24日至2015年10月23日。但是，补种树木养护期计算仍应按照《施工合同》的约定，以补种日起算，养护二年。

二、造成苗木死亡的责任方是谁？

禾佳公司认为，造成苗木死亡的责任方是明园公司。

首先，针对工程中发生的苗木死亡问题，禾佳公司早已解决完毕并由明园公司在工程联系单和工程项目移交单中予以确认。当时并不存在其他死亡苗木。而后禾佳公司持续对小区绿化做养护工作，明园公司在此期间也从未提出过有其他任何苗木死亡的情况。

其次，明园公司于2015年8月明确告知禾佳公司其将拒不支付工程款，禾佳公司在此情况下无奈提前一个多月终止了养护工作。之后所有的绿化一直由明园公司自行进行非专业的管理，并且现场死亡苗木的数量在禾佳公司养护期届满之后持续增加。正是因为明园公司后期自行管理不当，才造成现在诸多苗木的死亡，因此理应由明园公司自行承担不利后果。

明园公司认为，造成苗木死亡的责任方是禾佳公司。

首先，《施工合同》约定养护期为二年，种植及养护标准为成活率100%。涉诉期间，人民法院判决、裁定之前仍然应该履行合同义务。但是，根据实地踏勘可知，苗木核减率高达50%，禾佳公司的施工行为严重不符合合同约定。

其次，禾佳公司关于明园公司自行进行非专业管理造成苗木死亡的说辞缺乏事实及法律依据。

1、禾佳公司在养护期内擅自撤场，已经违反了合同约定，前期禾佳公司养护不尽责，后期又擅自离场，造成明园公司巨大损失。

2、在《上海市园林绿化工程质量监督报告》中已经载明施工现场存在诸多质量问题。

3、明园公司提交的《工程咨询报告》形成于2015年8月13日，尚在禾佳公司的养护期内，结论基本接近于鉴定意见，由此充分证明苗木的死亡问题一开始就是严重存在的，并非是后期产生的问题。

4、明园公司在养护期内办理保全证据公证，证明禾佳公司在养护期内养护不达标，明园公司已经对质量问题提出了异议。

一审法院认为，虽然工程项目移交单载明，工程中发生的苗木死亡禾佳公司已经解决完毕并由明园公司书面确认，但是，此时距养护期届满尚有约10个月，不能排除因禾佳公司后续养护不当而继续发生苗木死亡的可能性。禾佳公司提前结束养护的行为，也有可能造成苗木死亡情况的发生。明园公司提供的公证影像资料显示，施工现场于2015年4月20日确实存在苗木死亡等质量问题。禾佳公司提前退场时未与明园公司办理验收交接手续，亦为纠纷埋下隐患。因此，现有证据无法排除因禾佳公司养护不当导致苗木死亡的可能性。但是，从明园公司提供的影像资料中可以看出，施工现场也存在因使用不当导致苗木死亡的情况，现有证据亦无法排除因明园公司养护不当或使用不当导致苗木死亡的可能性。考虑到苗木不同于其他耐用产品，养护和使用是否妥当对于苗木是否能够存活关系非常密切，因此，一审法院酌情确定禾佳公司对于造成苗木死亡的后果承担35%的责任，明园公司承担65%的责任。

三、造成苗木遗漏种植的责任方是谁？

禾佳公司认为，造成苗木遗漏种植的责任方是明园公司。

无论是在工程施工期间、工程进度确认时、项目验收时、项目移交时，还是在禾佳公司养护期内，明园公司从未向禾佳公司提出有苗木遗漏种植的问题。相反，明园公司多次书面确认了禾佳公司的施工进度、合格验收以及系争工程完工移交。然而明园公司现在要求按照项目验收备案完毕二年半后的现场情况来重新确认当时工程验收时的工作量，显然严重违反了诚实信用和公平正义原则。这二年多来发生的苗木缺漏显然与禾佳公司无任何关系。

明园公司认为，造成苗木遗漏种植的责任方是禾佳公司。

《施工合同》约定了施工范围是经明园公司确认的绿化苗木施工图纸范围内。禾佳公司应该切实履行合同义务，严格按照施工图纸的要求进行绿化种植。禾佳公司在明园公司不知情的情况下擅自扣减工程量，应当承担相应的责任。

一审法院认为，《施工合同》和施工图纸中对于施工内容和范围均有明确约定，除非有明园公司确认的设计变更或明园公司其他书面要求，否则禾佳公司应严格按双方确认后的施工图纸、国家现行的施工及技术验收规范和明园公司确认的设计变更或明园公司其他书面要求进行施工。现禾佳公司以明园公司从未对苗木遗漏种植的问题提出异议，相反还多次书面确认了禾佳公司的施工进度、合格验收以及系争工程完工移交为由作为其免责的依据，理由不足，一审法院难以采纳。但是，从明园公司提供的影像资料中可以看出，明园公司管理和使用不当，也是造成施工现场苗木缺失的原因之一。因此，一审法院酌情确定禾佳公司对于造成苗木遗漏种植的情况承担70%的责任，明园公司承担30%的责任。

四、造成苗木未按设计标准种植的责任方是谁？

禾佳公司认为，造成苗木未按设计标准种植的责任方是明园公司。

苗木不符合标准的原因有很多：季相变化导致的姿态偏差，后期养护不当，人为被替换、损坏、清除等等。与苗木遗漏种植的问题一样，明园公司在拒付工程款之前，从未向禾佳公司提出存在未按设计标准种植苗木的问题。在禾佳公司退场后的很长一段时间内，所有的绿化均处于明园公司的控制下，明园公司在禾佳公司验收、交接前未提出异议，在退场后再来提，显然与事实严重背离，且为时已晚。

明园公司认为，造成苗木未按设计标准种植的责任方是禾佳公司。

《施工合同》明确禾佳公司采供的苗木规格应符合设计图纸和合同的要求，若不相符，禾佳公司必须无条件更换不合格的苗木，由于苗木的质量问题造成损失和产生的费用由禾佳公司承担。禾佳公司种植的苗木违反了《施工合同》的约定，且未更换成合格苗木，造成明园公司开发的楼盘品质下降，三期业主多次聚集明园公司处，导致明园公司产生巨大损失。明园公司在养护期内办理保全证据公证，也证明明园公司已经对上述问题提出了异议。

一审法院认为，与苗木遗漏种植的问题一样，禾佳公司的免责理由依据不足，难以采纳。鉴于禾佳公司没有提供证据证明苗木未按设计标准种植系明园公司责任造成，因此，一审法院认定造成苗木未按设计标准种植的责任方是禾佳公司。

五、《司法鉴定意见书》和《补充意见书》中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额是否应当从工程总价款中予以扣除？

禾佳公司认为，不应当扣除。

《施工合同》采用的是按明园公司确认的施工图范围总价包干的计价方式，经过主管部门有效合格的质量验收，并且在工程验收之时，禾佳公司已100%完成了工程进度，明园公司也对此进行了书面确认，理应视为禾佳公司已按合同约定履行了合同项下的主要义务，因此明园公司也应按照合同约定的时间进度来支付相应的工程款。禾佳公司退场后出现的问题苗木，不应当由禾佳公司负责，更不应当从总价款中予以扣除。

明园公司认为，应当扣除。

总价包干合同只有在合同履行过程中，没有发生工程量变化的情况下才能适用。但本案中，由于设计变更、签证导致了工程量的变化，故不能按闭口价结算。即便应当按照闭口价结算，亦应扣除减少的工程量价款。系争工程存活苗木的品种、规格、数量与原有设计不符合的程度接近50%，若采用禾佳公司主张，既不符合合同约定，对明园公司也显失公平。

一审法院认为，虽然《施工合同》约定按明园公司确认的施工图范围总价包干，但《施工合同》还约定，若实际施工数量小于最终设计要求及变更要求则按实际数量予以结算。植物丢失、损坏或枯死的树木和花草不得重复计量。

根据鉴定意见，施工现场存在苗木死亡、遗漏种植和不符合设计标准，但已实际种植的三种情况，并已列出对应的价款。对于造成上述情况的原因和责任一审法院已经予以分析和认定，因此，踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额应当根据原告承担的责任大小按比例从工程总价款中予以扣除。否则既与《施工合同》约定不符，亦有违公平原则。

其中死亡苗木应扣除300,506.85元，遗漏种植苗木应扣除556,211.60元，不符合设计标准但已经实际种植成活苗木应扣除942,853元，合计应扣除1,799,571.45元。

六、禾佳公司是否应当支付违约金？

禾佳公司认为，明园公司没有多付工程款，禾佳公司也没有违约，故禾佳公司不应当支付违约金。

明园公司认为，禾佳公司施工过程中存在诸多严重违约情形，严重影响了明园森林都市小区的楼盘品质，给明园公司造成巨大的经济损失。根据《施工合同》的约定，质量不合格，未通过验收，除了整改，同时应当按合同总价5%支付违约金。故禾佳公司应当支付违约金。

一审法院认为，《施工合同》中关于该项违约金的约定是针对因禾佳公司原因引起工程质量达不到合格，未通过相关验收的情况而设定的。虽然禾佳公司施工中确实存在诸多质量问题，但是，系争工程已经通过相关验收，质量达到合格，禾佳公司也进行了整改，因此，明园公司要求禾佳公司支付合同总价5%违约金的诉讼请求缺乏合同依据，不予支持。

综上所述，一审法院认为，禾佳公司、明园公司签订的《施工合同》是当事人真实意思的表示，于法无悖，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自予以变更。

禾佳公司作为专业的施工单位，本应按照《施工合同》的约定，在施工图范围内保质保量完成合同义务，并进行为期二年的专业养护。由于禾佳公司在施工和养护过程中存在工程量减少和质量瑕疵的问题，明园公司要求扣除相应款项的理由正当，予以支持。经鉴定，系争工程造价为8,176,444元，明园公司已支付6,320,521.68元，本应再支付1,855,922.32元，但扣除因禾佳公司责任需承担的1,799,571.45元后，明园公司仅欠禾佳公司工程款56,350.87元。明园公司应将此款给付禾佳公司，并支付相应的利息。明园公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、明园公司应于判决生效之日起十日内，给付禾佳公司工程款56,350.87元；二、明园公司应于判决生效之日起十日内，给付禾佳公司逾期付款利息(以56,350.87元为本金，自2015年9月24日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回禾佳公司的其余诉讼请求；四、驳回明园公司的反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩称意见、各自提交的证据、以及《司法鉴定意见书》和《补充意见书》，对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法做出一审判决，合法合理，理由阐述充分，本院对其观点予以认可。现上诉人禾佳公司、上诉人明园公司均上诉要求撤销一审判决，但在二审中均没有提出新的事实和理由，也未提供新的证据，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，故对禾佳公司、明园公司的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55,912.05元，由上诉人上海禾佳园林园艺工程有限公司负担26,437.50元、由上海东北明园实业发展有限公司负担29,474.55元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　俊

审判员　王　伟

审判员　徐　庆

二〇一七年九月二十九日

书记员　王小玥

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……