上海禾佳园林园艺工程有限公司与上海东北明园实业发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）闸民三(民)初字第2170号

原告(反诉被告)：上海禾佳园林园艺工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：黄伟，职务：董事长。

委托诉讼代理人：石舫，上海岷颉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王璇，上海岷颉律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海东北明园实业发展有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：李松坚，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈小胤。

委托诉讼代理人：冯大志，上海信亚律师事务所律师。

原告上海禾佳园林园艺工程有限公司与被告上海东北明园实业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，由原上海市闸北区人民法院于2015年9月24日受理后，被告上海东北明园实业发展有限公司于2015年11月30日提起反诉，并于2015年12月28日申请进行司法鉴定。2016年1月4日，上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)接受上海市高级人民法院委托，对系争工程造价进行鉴定。原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销后，本案于2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。2016年5月31日，大华公司出具《司法鉴定意见书》。诉讼过程中，大华公司派员到庭接受双方当事人质询后，又于2017年5月11日出具《补充意见书》。本院依法适用普通程序，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。原告上海禾佳园林园艺工程有限公司(反诉被告，以下简称原告)的委托诉讼代理人王璇，被告上海东北明园实业发展有限公司(反诉原告，以下简称被告)的委托诉讼代理人陈小胤、冯大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海禾佳园林园艺工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付拖欠的工程进度款人民币320,521.68元(以下币种相同)，结算款1,161,776.28元，22个月养护期养护保证金794,731.63元；2、要求被告支付延期付款利息(以工程进度款320,521.68元为基数，自2013年12月26日起算；以结算款1,161,776.28元为基数，自2014年1月10日起算；以保证金433,489.98元为基数，自2014年11月27日起算；以保证金361,241.6元为基数，自2015年9月24日起算；以上均按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)。

事实和理由：原、被告于2013年7月10日签订《明园森林都市三期绿化工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，原告本着友好合作的合同精神，按约进场施工，最终通过原、被告及上海市园林绿化工程安全质量监督站等部门专业人员现场验收，并于2013年10月30日完成竣工验收备案。截至原告提起诉讼，明园森林都市三期绿化工程(以下简称系争工程)已由被告实际启用1年10个月，原告提交给被告《竣工结算报告》也已接近10个月，但被告仍未与原告结算，且部分进度款发票开出一年半之久，至今未完全支付。

被告上海东北明园实业发展有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。

事实和理由：原告施工过程中存在诸多严重违约情形，主要是：苗木品种与约定明显不符、苗木树径规格明显偏小、栽种位置与施工图纸不符、栽种粗糙且偷工减料、回填土碎石料径超过正常工艺要求、苗木成活率严重不达标、施工现场脏乱差、栽种以后养护不到位等，严重影响了被告开发的明园森林都市小区的楼盘品质，给被告造成巨大的经济损失。对于被告多次提出的异议，原告均无理搪塞。经被告自行委托审价公司进行审价，审定价格为4,484,910.69元，核减4,184,888.90元。被告已经支付给原告6,320,521.68元，超过了应付款项。此外，《施工合同》约定，结算总价的3%作为总包管理配合费由原告承担支付，由被告在结算时代扣代付，但原告并未扣除。

被告上海东北明园实业发展有限公司向本院提出反诉请求：1、要求原告返还工程款1,835,610.99元；2、要求原告支付违约金415,065.21元。

事实和理由：系争工程审定价格为4,484,910.69元，被告实际支付了6,320,521.68元，原告应将多收的1,835,610.99元退还给被告。此外，根据《施工合同》约定，如果质量不合格，未通过验收的，除了整改，同时应按合同总价5%支付违约金。故原告应当支付违约金。

原告上海禾佳园林园艺工程有限公司对被告的反诉辩称，不同意被告的反诉请求。

事实和理由：原告不认可被告自行审价的结论。被告没有多付工程款，原告也没有违约。原告同意在本诉诉请中扣除结算总价3%的总包管理配合费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告提供《竣工结算报告》、签收单，旨在证明因为被告的人员一直在变动，导致双方无法进行结算，原告只能自行结算并将《竣工结算报告》交给被告的工作人员唐晓峰。

被告对该组证据不予认可，认为签收人唐晓峰不是被告指派的工地代表，《竣工结算报告》是在被告没有认可的情况下由原告单方制作的，不能作为结算依据，应当以司法鉴定结论为准。

本院认为，虽然《竣工结算报告》的签收人唐晓峰不是被告指派的工地代表，但是被告已经将《竣工结算报告》作为被告自己送审的依据，说明被告事实上已经收到了该份报告，故本院对于《竣工结算报告》是由原告自行制作，并已交给被告一节事实的真实性予以认定。但是，因为被告对于《竣工结算报告》的结论不予认可，且上海市高级人民法院已经委托大华公司对系争工程的造价进行鉴定，故本院对于《竣工结算报告》的合法性和关联性不作认定。

二、原告提供工程项目移交单，旨在证明系争工程质量合格且全部移交给被告，由被告工作人员唐晓峰签收。

被告认为因唐晓峰已离职，无法核实是否其签收，即便签收属实，也不能证明原告已经移交系争工程。

本院认为，被告已经向主管部门办理竣工验收报备手续，可以认定原告已将系争工程移交给被告，故本院对于工程项目移交单的真实性、合法性和关联性予以认定。

三、原告提供工程进度款申请表，旨在证明原告要求被告支付工程进度款和结算款。

被告认为工程进度款申请表上的签名人员不是被告有权签字的人员，被告不予认可。

本院认为，工程进度款申请表证明原告曾经向被告申请付款，被告已通过其工作人员收到上述文件，故本院对于工程进度款申请表的真实性、合法性和关联性予以认定。

四、原告提供签证单9份及附件、工作联系单1份及附件，旨在证明施工中有增减量项目。

被告认为签证单和工作联系单上签字的都不是项目负责人陈胜福，被告不予认可。

本院认为，大华公司已经对上述文件进行鉴定，并出具《司法鉴定意见书》和《补充意见书》，原、被告对鉴定意见均无异议，故本院对于上述文件的真实性、合法性和关联性予以认定，具体金额以鉴定结论为准。

五、被告提供公证书和影像资料，旨在证明系争工程不符合合同要求，存在诸多质量问题，原告在养护期内养护也不达标，被告在养护期内已经提出异议，并进行证据保全。

原告对该证据真实性无异议，但认为视频中的评论不是客观的，也无法证明现状与施工图不一致。视频显示大部分枯死的苗木是在路边及拐角处，说明是使用不当造成的。还有部分原来种植过的苗木，不知为何不存在了。

本院认为，上述影像资料是在公证人员的监督下取得的，故本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告是上海市静安区明园森林都市小区的开发商。2013年7月10日，原、被告签订《施工合同》，约定被告将系争工程发包给原告施工，绿化面积约13,000平方米，施工范围：经被告确认的绿化苗木施工图纸范围内的土方造型、绿化苗木采购植栽工程以及后续二年的苗木养护。

计划开工日期：2013年7月10日，计划大面积完工日期：2013年9月10日，计划竣工日期：2013年11月25日。

合同价款：按被告确认的施工图范围总价包干，除在开工后由被告提出的设计变更及被告另有书面要求外，总价不作调整，闭口包干总价金额8,301,304.20元。结算总价的3%作为总包管理配合费由原告承担支付，由被告在结算时代扣代付。

绿化质量要求：施工严格按照绿化种植、移植总平面图中的苗木表所列规格及设计图执行。树木成活率和花卉植枝成活率均为100%，包种包活，养护期二年，补种树木养护期计算以补种日起算，养护二年。

原告不得对原设计进行变更，原告擅自变更的，被告有权责令原告进行整改，直至与图纸相符，发生的费用和由此导致被告的所有损失，均由原告承担。

工程量计量：经双方签字确认的施工图纸及有效的设计变更、工程联系单为依据，对苗木实际成活数是否符合最终设计、变更要求进行复核，经验收复核后若实际施工数量小于最终设计要求及变更要求则按实际数量予以结算。若超过部分没有被告确认的设计变更及工作联系单不予计量。植物丢失、损坏或枯死的树木和花草不得重复计量，为使植物成活而进行的所有换土不单独计量。

如因原告原因引起工程质量达不到合格，未通过相关验收，原告必须立即整改，直至质量达到合格为止，同时向被告支付工程总造价5%的违约金。

对于不存在争议的部分，双方在诉讼期间仍应继续履行。在人民法院判决、裁定前原告不得停工，且不得以此为由拖延工期。

双方还对合同价款的支付方式等相关事宜作了约定。

签约后，原告进场施工，期间，被告陆续给付原告工程款6,320,521.68元。

2013年9月11日，被告向上海市园林绿化工程安全质量监督站提出质量监督申报。同年10月23日，上海市园林绿化工程安全质量监督站出具《上海市园林绿化工程质量监督报告》，报告显示，该单位抽查了位于中心部位的种植土和苗木质量，基本符合要求；对建设工程参与各方分别提供的《合格证明书》进行了抽查，基本符合要求；对实物质量和工程技术资料进行了抽查，基本符合竣工验收要求。经抽查，存在如下质量问题：1、局部栽植土中石砾、瓦砾等杂物偏多；2、部分苗木的姿态和生长势较差；3、苗木有少部分枯死。对工程遗留质量缺陷的监督意见：对绿化种植过程中遗留的质量缺陷，要求在养护中整改。对此，建设单位同意接受。工程竣工验收监督意见：1、本工程竣工验收程序、内容和组织符合有关规定要求，验收标准选用正确，验收小组抽查了工程实物质量和工程档案资料，评定了该工程质量等级，已形成统一的竣工验收意见。2、对验收工程实物质量中存在的质量缺陷，施工单位已作出整改承诺，由建设单位负责监督检查，确保按时完成。3、本工程验收内容为：种植土、绿化种植。

2013年10月30日，上海市绿化和市容管理局向被告颁发了《建设工程竣工验收备案证书》。

嗣后，原告对验收抽查中发现的质量问题予以整改，并对苗木进行养护。

2013年9月6日至2013年11月5日期间，原告因工程量有增减，向被告递交了9份签证单，被告工作人员于2013年12月1日至2013年12月18日期间签字确认，监理单位于2014年4月4日签字确认。

2014年7月4日，被告向原告发送工作联系单，指出原告对死亡苗木的补植与图纸规格不符，要求原告予以整改，按施工图内的苗木规格进行种植。原告回复表示同意。

2014年11月6日，原告向被告递交《工程结算书》，结算总价为8,669,799.60元，由被告工作人员唐晓峰(土建工程师)签收。

2014年12月25日，原告向被告递交工程项目移交单，由被告工作人员唐晓峰签收。移交单载明：系争工程已按施工图纸完成全部施工。现将完成项目移交建设单位及物业管理公司。注：养护期内死亡苗木更换补植已完成。

2015年4月20日，被告向上海市静安公证处申请办理保全证据公证。在公证人员的监督下，被告派员对上海市静安区广延路1188弄(系争工程所在地)小区内和部分楼层的公共露台的绿化种植现状进行拍照和摄像。上述影像资料显示，施工现场存在苗木死亡、遗漏种植和未按设计标准种植的情况，其中亦包括因使用不当导致苗木死亡和缺失的情况。

2015年6月，被告自行委托上海百通项目管理咨询有限公司对于原告送审的工程结算材料进行审价。2015年8月13日，上海百通项目管理咨询有限公司出具《工程咨询报告》，审核结论为：

1、合同内工程：⑴与图纸设计规格相符且冠形符合设计要求的苗木，按合同单价计价，核定价为4,415,624元；⑵与图纸设计规格相符但冠形不符合设计要求的苗木，未通过建设方验收，不在本次结算审核范围内，未计价；⑶与设计规格不相符的苗木，未通过建设方验收，不在本次结算审核范围内，未计价。

2、签证工程：送审价为612,979.29元，现核定价为284,229.63元。

综上，本工程审核结论如下：

1、送审造价：8,669,799.60元

2、审定造价：4,484,910.69元

3、核减金额：4,184,888.90元

4、核减率：48%

根据上述审价结论，被告认为已付款项已经大于应付款项，遂对于原告的后续请款予以拒绝，双方为此产生矛盾。2015年9月起原告停止对苗木进行养护，并成讼。

2016年4月，明园森林都市三期业主针对小区存在的电梯故障、绿化坏死等诸多问题联名上书与被告进行交涉，其中提到三期业主自2013年年底入住小区以来，对小区的绿化品质非常不满意，大部分绿化均已出现枯死、坏死的现象，对整个小区环境造成了极大的污染。更有甚者，部分树木刮风时，已摇摇欲坠，随时都有倾塌的危险，对小区业主的生命产生了极大的安全隐患，强烈要求被告立即采取有效的树木补种措施，以还大家一个美丽、安全和适宜的居住环境。

为平息与业主的矛盾，2016年5月10日，被告委托案外人上海棕投园林工程有限公司对明园森林都市三期景观苗木进行整改，双方签订了《园林绿化工程合同书》，施工日期为2016年5月20日至2016年9月30日，综合单价包干，工程量按实结算，暂定工程款为711,812元。签约后，上海棕投园林工程有限公司按约施工。

诉讼过程中，根据被告的申请，上海市高级人民法院委托大华公司对系争工程的造价进行鉴定。鉴定人于2016年3月18日、3月22日、3月25日组织原、被告双方共同去施工现场实地踏勘，并在相应的图纸资料上分别签署了各自的意见。2016年5月31日，大华公司出具了《司法鉴定意见书》。本院组织双方进行证据交换时，大华公司派员到庭接受原、被告质询和法庭询问，并于2017年5月11日出具了《补充意见书》。最终鉴定意见为：

系争工程造价为8,176,444元。其中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额为2,596,032元。具体包括：

1、符合设计标准种植成活：该部分金额为4,210,967元。

2、不符合设计标准但已经实际种植成活：该部分金额为1,245,266元。若按照合同约定的种植标准，对应金额为2,188,119元。两者差价为942,853元。

3、死亡苗木：该部分对应合同约定的种植标准金额为858,591元。

4、遗漏未种(包含漏种及更换苗木种植)：该部分对应合同约定的种植标准金额为794,588元。

原、被告对于鉴定意见均无异议。

本案的主要争议焦点是：

一、如何确定原告养护期间？

二、造成苗木死亡的责任方是谁？

三、造成苗木遗漏种植的责任方是谁？

四、造成苗木未按设计标准种植的责任方是谁？

五、《司法鉴定意见书》中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额是否应当从工程总价款中予以扣除？

六、原告是否应当支付违约金？

针对上述争议焦点，本院作如下分析认定：

一、如何确定原告养护期间？

原告认为，无论是依据法律法规、合同约定还是商业惯例，绿化工程的养护期都是从项目竣工验收之日起算的。原、被告在2014年多张工程联系单中也明确载明当时是处于工程养护期内。系争工程竣工日期是《上海市园林绿化工程质量监督报告》出具之日即2013年10月23日，因此，养护期间应为2013年10月24日至2015年10月23日止。

被告认为，系争工程虽然于2013年10月23日竣工，但是因为存在质量问题，所以养护期应从原告向被告递交工程项目移交单之次日即2014年12月26日起算至2016年12月25日止。

本院认为，系争工程竣工日期为2013年10月23日，上海市园林绿化工程安全质量监督站验收过程中，对绿化种植过程中遗留的质量缺陷，要求在养护中整改，对此，被告表示接受，原告亦承诺整改。故可以认为原、被告均认可竣工后即进入养护期，养护期间应为2013年10月24日至2015年10月23日。但是，补种树木养护期计算仍应按照《施工合同》的约定，以补种日起算，养护二年。

二、造成苗木死亡的责任方是谁？

原告认为，造成苗木死亡的责任方是被告。

首先，针对工程中发生的苗木死亡问题，原告早已解决完毕并由被告在工程联系单和工程项目移交单中予以确认。当时并不存在其他死亡苗木。而后原告持续对小区绿化做养护工作，被告在此期间也从未提出过有其他任何苗木死亡的情况。

其次，被告于2015年8月明确告知原告其将拒不支付工程款，原告在此情况下无奈提前一个多月终止了养护工作。之后所有的绿化一直由被告自行进行非专业的管理，并且现场死亡苗木的数量在原告养护期届满之后持续增加。正是因为被告后期自行管理不当，才造成现在诸多苗木的死亡，因此理应由被告自行承担不利后果。

被告认为，造成苗木死亡的责任方是原告。

首先，《施工合同》约定养护期为二年，种植及养护标准为成活率100%。涉诉期间，人民法院判决、裁定之前仍然应该履行合同义务。但是，根据实地踏勘可知，苗木核减率高达50%，原告的施工行为严重不符合合同约定。

其次，原告关于被告自行进行非专业管理造成苗木死亡的说辞缺乏事实及法律依据。

1、原告在养护期内擅自撤场，已经违反了合同约定，前期原告养护不尽责，后期又擅自离场，造成被告巨大损失。

2、在《上海市园林绿化工程质量监督报告》中已经载明施工现场存在诸多质量问题。

3、被告提交的《工程咨询报告》形成于2015年8月13日，尚在原告的养护期内，结论基本接近于鉴定意见，由此充分证明苗木的死亡问题一开始就是严重存在的，并非是后期产生的问题。

4、被告在养护期内办理保全证据公证，证明原告在养护期内养护不达标，被告已经对质量问题提出了异议。

本院认为，虽然工程项目移交单载明，工程中发生的苗木死亡原告已经解决完毕并由被告书面确认，但是，此时距养护期届满尚有约10个月，不能排除因原告后续养护不当而继续发生苗木死亡的可能性。原告提前结束养护的行为，也有可能造成苗木死亡情况的发生。被告提供的公证影像资料显示，施工现场于2015年4月20日确实存在苗木死亡等质量问题。原告提前退场时未与被告办理验收交接手续，亦为纠纷埋下隐患。因此，现有证据无法排除因原告养护不当导致苗木死亡的可能性。但是，从被告提供的影像资料中可以看出，施工现场也存在因使用不当导致苗木死亡的情况，现有证据亦无法排除因被告养护不当或使用不当导致苗木死亡的可能性。考虑到苗木不同于其他耐用产品，养护和使用是否妥当对于苗木是否能够存活关系非常密切，因此，本院酌情确定原告对于造成苗木死亡的后果承担35%的责任，被告承担65%的责任。

三、造成苗木遗漏种植的责任方是谁？

原告认为，造成苗木遗漏种植的责任方是被告。

无论是在工程施工期间、工程进度确认时、项目验收时、项目移交时，还是在原告养护期内，被告从未向原告提出有苗木遗漏种植的问题。相反，被告多次书面确认了原告的施工进度、合格验收以及系争工程完工移交。然而被告现在要求按照项目验收备案完毕二年半后的现场情况来重新确认当时工程验收时的工作量，显然严重违反了诚实信用和公平正义原则。这二年多来发生的苗木缺漏显然与原告无任何关系。

被告认为，造成苗木遗漏种植的责任方是原告。

《施工合同》约定了施工范围是经被告确认的绿化苗木施工图纸范围内。原告应该切实履行合同义务，严格按照施工图纸的要求进行绿化种植。原告在被告不知情的情况下擅自扣减工程量，应当承担相应的责任。

本院认为，《施工合同》和施工图纸中对于施工内容和范围均有明确约定，除非有被告确认的设计变更或被告其他书面要求，

否则原告应严格按双方确认后的施工图纸、国家现行的施工及技术验收规范和被告确认的设计变更或被告其他书面要求进行施工。现原告以被告从未对苗木遗漏种植的问题提出异议，相反还多次书面确认了原告的施工进度、合格验收以及系争工程完工移交为由作为其免责的依据，理由不足，本院难以采纳。但是，从被告提供的影像资料中可以看出，被告管理和使用不当，也是造成施工现场苗木缺失的原因之一。因此，本院酌情确定原告对于造成苗木遗漏种植的情况承担70%的责任，被告承担30%的责任。

四、造成苗木未按设计标准种植的责任方是谁？

原告认为，造成苗木未按设计标准种植的责任方是被告。

苗木不符合标准的原因有很多：季相变化导致的姿态偏差，后期养护不当，人为被替换、损坏、清除等等。

与苗木遗漏种植的问题一样，被告在拒付工程款之前，从未向原告提出存在未按设计标准种植苗木的问题。在原告退场后的很长一段时间内，所有的绿化均处于被告的控制下，被告在原告验收、交接前未提出异议，在退场后再来提，显然与事实严重背离，且为时已晚。

被告认为，造成苗木未按设计标准种植的责任方是原告。

《施工合同》明确原告采供的苗木规格应符合设计图纸和合同的要求，若不相符，原告必须无条件更换不合格的苗木，由于苗木的质量问题造成损失和产生的费用由原告承担。原告种植的苗木违反了《施工合同》的约定，且未更换成合格苗木，造成被告开发的楼盘品质下降，三期业主多次聚集被告处，导致被告产生巨大损失。被告在养护期内办理保全证据公证，也证明被告已经对上述问题提出了异议。

本院认为，与苗木遗漏种植的问题一样，原告的免责理由依据不足，本院难以采纳。鉴于原告没有提供证据证明苗木未按设计标准种植系被告责任造成，因此，本院认定造成苗木未按设计标准种植的责任方是原告。

五、《司法鉴定意见书》和《补充意见书》中踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额是否应当从工程总价款中予以扣除？

原告认为，不应当扣除。

《施工合同》采用的是按被告确认的施工图范围总价包干的计价方式，经过主管部门有效合格的质量验收，并且在工程验收之时，原告已100%完成了工程进度，被告也对此进行了书面确认，理应视为原告已按合同约定履行了合同项下的主要义务，因此被告也应按照合同约定的时间进度来支付相应的工程款。原告退场后出现的问题苗木，不应当由原告负责，更不应当从总价款中予以扣除。

被告认为，应当扣除。

总价包干合同只有在合同履行过程中，没有发生工程量变化的情况下才能适用。但本案中，由于设计变更、签证导致了工程量的变化，故不能按闭口价结算。即便应当按照闭口价结算，亦应扣除减少的工程量价款。系争工程存活苗木的品种、规格、数量与原有设计不符合的程度接近50%，若采用原告主张，既不符合合同约定，对被告也显失公平。

本院认为，虽然《施工合同》约定按被告确认的施工图范围总价包干，但《施工合同》还约定，若实际施工数量小于最终设计要求及变更要求则按实际数量予以结算。植物丢失、损坏或枯死的树木和花草不得重复计量。

根据鉴定意见，施工现场存在苗木死亡、遗漏种植和不符合设计标准，但已实际种植的三种情况，并已列出对应的价款。对于造成上述情况的原因和责任本院已经予以分析和认定，因此，踏勘日现场实际情况与合同约定相比的减少金额应当根据原告承担的责任大小按比例从工程总价款中予以扣除。否则既与《施工合同》约定不符，亦有违公平原则。

其中死亡苗木应扣除300,506.85元，遗漏种植苗木应扣除556,211.60元，不符合设计标准但已经实际种植成活苗木应扣除942,853元，合计应扣除1,799,571.45元。

六、原告是否应当支付违约金？

原告认为，被告没有多付工程款，原告也没有违约，故原告不应当支付违约金。

被告认为，原告施工过程中存在诸多严重违约情形，严重影响了明园森林都市小区的楼盘品质，给被告造成巨大的经济损失。根据《施工合同》的约定，质量不合格，未通过验收，除了整改，同时应当按合同总价5%支付违约金。故原告应当支付违约金。

本院认为，《施工合同》中关于该项违约金的约定是针对因原告原因引起工程质量达不到合格，未通过相关验收的情况而设定的。虽然原告施工中确实存在诸多质量问题，但是，系争工程已经通过相关验收，质量达到合格，原告也进行了整改，因此，被告要求原告支付合同总价5%违约金的诉讼请求缺乏合同依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为，原、被告签订的《施工合同》是当事人真实意思的表示，于法无悖，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自予以变更。

原告作为专业的施工单位，本应按照《施工合同》的约定，在施工图范围内保质保量完成合同义务，并进行为期二年的专业养护。由于原告在施工和养护过程中存在工程量减少和质量瑕疵的问题，被告要求扣除相应款项的理由正当，本院予以支持。经鉴定，系争工程造价为8,176,444元，被告已支付6,320,521.68元，本应再支付1,855,922.32元，但扣除因原告责任需承担的1,799,571.45元后，被告仅欠原告工程款56,350.87元。被告应将此款给付原告，并支付相应的利息。被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十一条、第一百一十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：

一、被告上海东北明园实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内，给付原告上海禾佳园林园艺工程有限公司工程款56,350.87元；

二、被告上海东北明园实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内，给付原告上海禾佳园林园艺工程有限公司逾期付款利息(以56,350.87元为本金，自2015年9月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；

三、驳回原告上海禾佳园林园艺工程有限公司的其余诉讼请求；

四、驳回反诉原告上海东北明园实业发展有限公司的反诉请求。

如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费26,437.50元，诉讼保全费5,000元(原告均已预缴)，由原告上海禾佳园林园艺工程有限公司负担29,228.75元，被告上海东北明园实业发展有限公司负担2,208.75元。鉴定费132,000元(被告已预缴)，由原告上海禾佳园林园艺工程有限公司和被告上海东北明园实业发展有限公司各半负担。反诉案件受理费29,474.55元(反诉原告已预缴)，由反诉原告上海东北明园实业发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　朱海燕

代理审判员　　魏　凯

人民陪审员　　陈名玲

二〇一七年六月二十七日

书　记　员　　孙志超

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

附：证据目录清单

一、原告提供的证据：

1、《施工合同》、预算书、《竣工结算报告》、《工程结算书》、签收单

2、《上海市园林绿化工程质量监督报告》、《建设工程竣工验收备案证书》、工程项目移交单、工程质量保证书

3、签证单、工作联系单

4、工程进度款申请表、工程联系单、发票签收单、银行凭证

二、被告提供的证据：

1、《工程咨询报告》

2、情况说明、联名信、承诺书、倡议书、答复函、照片

3、《园林绿化工程合同书》、照片、请示报告、报价清单

4、公证书及影像资料

5、工商资料、前期物业服务合同

三、《司法鉴定意见书》、《补充意见书》