安徽安平建材有限公司应城分公司、****建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂09民终2994号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：安徽安平建材有限公司应城分公司。住所地：湖北省应城市长江埠发展大道。

负责人：雷安平，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：杨斌，湖北山川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨反诉第三人）：****建筑工程有限公司。住所地：湖北省**市东西湖养殖场（12）。

法定代表人：李三星，该公司执行董事、经理。

破产管理人：国浩律师（**）事务所。

负责人：夏少林。

委托诉讼代理人：黄诗鸿，国浩律师（**）事务所律师。

委托诉讼代理人：李亚平，国浩律师（**）事务所律师。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：***，男，1964年12月13日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人安徽安平建材有限公司应城分公司（以下简称安平应城分公司）因与被上诉人****建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

安平应城分公司上诉请求：1.撤销湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初1187号民事判决书，直接将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用及其他费用由**公司、***承担。

**公司在二审期间提交《申请书》，申请：撤销湖北省应城市人民法院作出的（2020）鄂0981民初1187号民事判决，并将本案移送**市东西湖区人民法院审理。事实与理由：**市东西湖区人民法院于2019年10月25日作出（2019）鄂0112号破申12号民事裁定书，裁定受理**公司破产清算一案，并于2019年11月22日作出（2019）鄂0112破13-1号决定书，指定国浩律师（**）事务所担任**公司破产管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、第二十五条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起，管理人代表债务人参加诉讼等法律程序。因此，自2019年10月25日起，涉及**公司的诉讼应由**市东西湖区人民法院专属管辖，并由**公司破产管理人代为出庭。虽然湖北省应城市人民法院受理的（2020）鄂0981民初1187号安平应城分公司诉**公司一案的案由为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。但参考最高人民法院（2018）最高法民辖终129号民事裁定书的裁判思路，当民事诉讼法的适用和企业破产法的适用产生冲突时，因企业破产法属于特别的民事诉讼程序法，根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应优先适用企业破产法，即由**市东西湖区人民法院专属管辖。此外，应城市人民法院一审期间，并未向**公司及破产管理人有效送达，**公司及破产管理人未收到安平应城分公司的起诉状、传票、一审判决，亦未派员出庭应诉。经询问本案一审主审法官，系有他人冒名代替**公司应诉，非**公司授权人员，破产管理人将对上述情况进一步调查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。鉴于本案一审存在管辖错误、当事人主体错误等重大程序违法情形，为保障**公司及债权人的合法权益，请求依法撤销湖北省应城市人民法院作出的（2020）鄂0981民初1187号民事判决，并将本案移送**市东西湖区人民法院审理。

湖北省应城市人民法院经审理，作出（2020）鄂0981民初1187号民事判决：1.**公司、***于判决生效后十五日内向安平应城分公司提供工程竣工验收报告及相关竣工验收必备的资料。2.安平应城分公司于判决生效后十五日内向***支付工程款3206449.97元（6161999.97元-2955550元）及利息（以3206449.97元以基数，从2021年7月10日以同期贷款市场报价利率开始计算至实际给付完毕时止）。3.驳回安平应城分公司的其他诉讼请求。4.驳回***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（安平应城分公司已预交），由安平应城分公司负担8800元。反诉费35840元，由安平应城分公司负担16226元，***负担19614元（已预交35840元）。工程造价鉴定费72600元，由安平应城分公司负担，鉴于***已垫付，此款在执行中由安平应城分公司向***支付。

本院查明，一、2019年10月25日，湖北省**市东西湖区人民法院作出（2019）鄂0112破申12号民事裁定：受理申请人郑强对被申请人**公司破产清算申请。2019年11月22日，湖北省**市东西湖区人民法院作出（2019）鄂0112破13-1号决定书：指定国浩律师（**）事务所担任**公司的破产管理人。二、安平应城分公司于2020年6月9日向湖北省应城市人民法院提起本案诉讼。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。但在安平应城分公司提起本案诉讼前，湖北省**市东西湖区人民法院已裁定受理郑强对**公司破产清算申请，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定，本案又应由湖北省**市东西湖区人民法院管辖。由此，民事诉讼法的适用和企业破产法的适用产生冲突，而由于企业破产法属于特别的民事诉讼程序法，根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应优先适用《中华人民共和国企业破产法》，由湖北省**市东西湖区人民法院管辖。湖北省应城市人民法院对本案无管辖权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”的规定，本院依法撤销原裁判并移送有管辖权即湖北省**市东西湖区人民法院处理。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第三百三十一条的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初1187号民事判决；

二、本案移送湖北省**市东西湖区人民法院处理。

上诉人安徽安平建材有限公司应城分公司预交的二审案件受理费25026元予以退还。

本裁定一经作出即生效。

审 判 长　毛　　　峰

审 判 员　汪　书　力

审 判 员　张　杨　玉

二〇二一年十二月七日

法官助理　潘　　　洁

书 记 员　潘洁（代）

附相关法条：

《中华人民共和国企业破产法》第二十一条：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。