西安某某建筑劳务有限公司、湖北某某集团建设有限公司与西安某某房地产开发有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕01民终2886号 上诉人（原审原告）：西安某某建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰禾路。 法定代表人：姚某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西林恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西林恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北某某集团建设有限公司，住所地湖北省十堰市郧西县城关镇。 法定代表人：刘某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹某某，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：西安某某房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市临潼区凤凰池东路。 法定代表人：李某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，某某控股集团股份有限公司律师事务部公司律师。 上诉人西安某某建筑劳务有限公司（以下简称顺某公司）因与上诉人湖北某某集团建设有限公司（以下简称卓某公司）、被上诉人西安某某房地产开发有限公司（以下简称创某公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2022）陕0115民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺某公司上诉请求：1．依法撤销西安市临潼区人民法院（2022）陕0115民初5132号民事判决，发回重审或依法改判支持顺某公司一审变更后的第一、四项诉讼请求；2．一审、二审诉讼费及鉴定费、公告费全部由卓某公司、创某公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，应当依法发回重审或改判。1．一审法院于2022年8月30日立案后，适用普通程序，由审判员独任审理，系第一处程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，本案案情复杂、标的额较大，一审法院在转为普通程序后应当依法组成三人合议庭，但其在2023年2月20日首次开庭转为普通程序后未再组织庭审。即使按照陕西省高级人民法院的意见采取普通程序独任审理的规则，也违反了向顺某公司释明的程序以及征求顺某公司意见的法定义务，属于程序违法。2．一审法院在判决书中称：2023年2月20日公开开庭进行了审理，本案当事人的委托代理人均到庭参加诉讼，系第二处程序违法。本案立案受理后一审法院称未送达卓某公司，通知顺某公司办理公告程序并缴纳公告费。2月20日开庭时卓某公司没有出庭，在后续鉴定程序中卓某公司才到一审法院参与对账结算，一审法院所述不实。3．卓某公司参与对账结算后，一审法院再未组织庭审，只采取谈话形式对众多证据进行简单交换和发表意见，未组织法庭辩论环节，缺失完整的庭审流程，系第三处违法。4．一审法院在顺某公司变更诉请和理由并提交新证据后，对顺某公司提交的银行流水没有让卓某公司、创某公司进行质证，未就已付工程款、卓某公司提交的扣款证据组织法庭调查、举证质证和辩论，纵容卓某公司虚假陈述，此系第四处违法。二、一审法院认定工程量和工程单价错误，判决前后存在明显矛盾，在认定争议条款等方面均偏向卓某公司，侵害了顺某公司的合法权益，依法应当予以纠正。1．判决书6、7页认定的第1和第3部分关于光伏蹲单价认定错误：“造价明细表四合院4项中32-34楼光伏蹲安装顺某公司未安装108×80元＝8640元”。在顺某公司主张的款项中按照80元的单价进行了扣除。第3部分对争议结算表47-49项及52项中的光伏蹲，一审认定顺某公司主张的80元单价没有证据，对卓某公司提出的40元、25元的单价予以采信。同一施工内容，扣款和计算工程款的单价相差甚远，前后矛盾，对顺某公司极不公平，故该项工程款计算错误，按照80元单价计算应为78400元。2．判决书第7页第3部分认定的争议表50-51项天沟粉刷单价错误，天沟粉刷与涂刷线条的工序和施工方式相差甚远，一审法院仅凭卓某公司的答辩并参考涂刷线条单价显属错误，应当按照38元/米的单价进行计算，为69464元。3．判决书第8页第4部分认定的植筋费用错误，该范围系顺某公司的施工范围，不包含在其他工序中，应当将18330元计入工程款中。4．判决书第8页第5部分（争议结算表第36、37、38项）关于砂浆找平层包含在75元/㎡中系认定错误。砂浆找平层是独立的工序，属于合同外施工，应当单独计算，一审认定75元/㎡系成活包干价显属错误。明细表四叠拼一区41项23645元、叠拼二区43项23602.3元、合院区19项70937元不应扣除，应当计入卓某公司应付款项。5．判决书第9页第6部分认定的零星用工费用错误。关于2020年7月以后的零星用工单价，顺某公司提交了卓某公司的报价单，该报价单中有卓某公司委托代理人***的签字，明确承认2020年7月以后的技工260元、普工160元，鉴定机构也据此出具鉴定意见。故并非判决书中所述的没有证据，而应当对证据的证明力大小进行认定，并在判决书中予以解释说明。且一审法院认为零星用工属于卓某公司的应付款，但未就零星用工进行计算，实际上没有计入判决金额，属于漏判事项。本案进行了工程造价司法鉴定，顺某公司与卓某公司对鉴定报告均未提出全面否定的异议和重新鉴定申请，故鉴定意见具有证据效力。但一审法院罔顾专业人员作出的鉴定意见，根据卓某公司的抗辩就将应当支持的工程款直接驳回，甚至对于鉴定公司2023年10月16日向西安市中级人民法院作出的“异议回复”内容中调整后的总价823880.17元在无事实和法律依据的情况下直接忽视，依然认定造价为816381.77元，严重侵犯了司法公正和权威。三、关于卓某公司的已付款，一审法院认定事实错误、适用程序违法。卓某公司虚假陈述，应当承担法律责任。顺某公司在起诉时因银行卡出现问题，无法调取银行流水，故就工程款及已付款进行了粗略估计。在起诉后欲当庭与卓某公司对账。在一审法院责令顺某公司与卓某公司算账期间，双方就工程量进行了核算，后顺某公司到卓某公司找到财务算账，共计已付款1245100元。按照一审法院的要求，顺某公司在一审庭审最后一次谈话期间提交了银行流水并依法变更了诉请和理由。因一审法院从未就本案明确指定举证期限，后续亦未组织开庭，顺某公司最后一次举证时卓某公司也提交了证据，故不存在逾期举证的情况，顺某公司起诉时的金额不属于自认，在第二次谈话时顺某公司根据银行流水等证据依法变更了诉讼请求，一审法院当面给卓某公司、创某公司送达，但一审法院未就银行流水让卓某公司、创某公司质证，未进行调查询问，更未组织完整的辩论环节。仅凭卓某公司最后一次提交的答辩意见中虚假的“支付了私户40万元”便草率定案。根据卓某公司的答辩，双方的付款都是通过银行转账，故所有的付款都存在客观证据。关于已付款属于卓某公司的主张内容，根据谁主张谁举证的原则，卓某公司应当进行举证，顺某公司的初次计算金额并不能免除卓某公司的举证责任，若卓某公司拒不提交支付凭证，顺某公司将依法申请律师调查令调取卓某公司的银行流水，届时卓某公司要对其虚假陈述承担法律责任。四、一审法院认定卓某公司扣款21862.5元错误，应予纠正。卓某公司提交的扣款单没有顺某公司的盖章或相关人员的签字，亦未证明给顺某公司送达过。一审法院仅凭扣款凭证与顺某公司主张的零星用工中扣除施工扣款的凭证形式相同就草率认定显属错误。若按照一审法院的认定原则，顺某公司提交的所有工程量任务书和零星用工均应当采纳并计入应付工程款。五、关于鉴定费及公告费认定错误，判决前后矛盾，应当由卓某公司、创某公司全额承担。一审法院已经认定：2021年3月23日、8月26日，顺某公司向卓某公司尹总微信催结算，2021年9月28日顺某公司向卓某公司发送工作联系单，载明自2021年元月30日完工，2021年3月找卓某公司结算，将工程量及工作联系单邮寄至卓某公司，要求一个月内办理完结算，否则视为对工程量的认可并出具结算单。而一审判决则认为顺某公司没有证据证明系卓某公司单方原因造成，前后相矛盾，应予纠正。顺某公司在一审中支付了400元公告费，一审法院未将此费用计入判决中，亦未向顺某公司退还。六、一审法院计算工程量时存在漏判事项：1．涉案合同约定工程造价不含税金，税金为3%，但一审法院未对顺某公司变更后的第四项诉讼请求即要求卓某公司、创某公司承担工程总价款对应的3%税金予以认定而直接驳回，属于遗漏顺某公司诉讼请求，应予纠正。2．一审法院虽将零星用工认定为卓某公司的应付款，但未将该部分变更大小工单价的造价明细表五的差价款计入最终应付款总额中，顺某公司有证据证明且卓某公司的工长***当庭认可，此部分共计59650元。3．顺某公司有工长签字工单证明小高车库人防集水井盖板项目，共54个，单价220元/块，共计11880元遗漏认定。4．关于结算争议表第34项“封堵施工洞”工序，对账结算时卓某公司核价11400元，卓某公司已认可，但一审判决未计入，共计11400元遗漏认定。七、创某公司应当承担连带责任，一审法院认定错误。创某公司仍欠付卓某公司工程款，应在欠付工程款范围内承担责任。综上，望二审法院判如所请。 卓某公司辩称，关于光伏蹲，每个光伏蹲每个人工费的施工造价为4块4毛7。预制光伏蹲安装，人工费为13块6毛1，单价是按照陕西省建筑装饰工程消耗量定额计算规则，并且也有详细的计算。双方一审协商时预制光伏蹲是40元，成品光伏蹲是25元。32-34号楼的光伏蹲顺某公司没有施工。关于第二项，天沟粉刷单价，在顺某公司的施工合同约定粉刷为每米十元，在合同第三页第七条A项。植筋费用已经在造价明细表一，16.17.19号楼中计算过，不应重复计算，幼儿园植筋非顺某公司施工。砂浆平层在施工合同中第二页第一条A项按照综合单价计入，综合单价中已经包含。零星费用按照合同内第三页第八条A项计入单价，普工为140元每个工日，技工为190元每个工日。关于已付款，给顺某公司公户支付1245100元属实，私户付款还在查。21862.5元扣款是据施工照片在相应施工范围内作出的扣款，例如施工不达标、有漏洞的人工修补费用。第三方代工也有顺某公司施工范围中的内容，就存在扣款。鉴定费及公告费由法院裁判。税金在造价一至四中计入了，不需要再计入。关于争议表中双方商谈的价格均是含税单价，不可能是不含税单价，无重复计算的必要。对零星差价不予认可，卓某公司目前只认可合同所签的单价，普工为140元、技工为190元每个工日。54个集水坑盖板，对账中顺某公司没有提供施工资料所以没有计入。封堵施工洞卓某公司只认可其中一部分，卓某公司认可11400元，至于是否属于判项内容卓某公司不清楚。 创某公司辩称，顺某公司与卓某公司的施工范围及施工量创某公司均不知情，且一审判决认定顺某公司并非实际施工人，创某公司不承担连带责任正确，因此双方的争议与创某公司无关。 卓某公司上诉请求：1．依法撤销西安市临潼区人民法院作出的（2022）陕0115民初5132号民事判决第一项，改判为卓某公司支付下欠顺某公司劳务费用117070.45元（不含税）；2．一审诉讼费、二审上诉费由顺某公司承担。事实与理由：一审法院认定卓某公司对顺某公司支付劳务费的数额错误，应当予以纠正。一审判决中“造价明细表三、四合计1524208.85元＋7498.40元（异议回复增加）-141611.94元（扣除）-147689.15（调整后差额）-18330元（重复计算）-85047.3元（造价重复计算）＝1139028.86元。顺某公司劳务费总价为造价明细表一至四合计816381.77元＋1139028.86元＝1955410.63元”的认定与客观事实不符，一审判决存在计算错误。1．一审判决针对鉴定报告中的四项造价明细表的金额逐一作出了认定，卓某公司与顺某公司对造价明细表一及造价明细表二的金额无异议，双方确认金额为795687.74元和20694.03元。在一审审理中，卓某公司与顺某公司将造价明细表三和四分成3部分，分别是：造价明细表三双方确认金额、造价明细表四双方确认金额、结算争议表。其中造价明细表三双方确认金额为192792.36元（详情见附件一），造价明细表四双方确认金额为317092.83元（详情见附件二），结算争议表争议金额为784708.59元。以上几项金额为一审审理中卓某公司与顺某公司双方已经核对并签字确认的金额，应当予以认定。2．关于争议金额，依据一审判决，法院认定的金额应为332665.99元（详情见附件三），理由如下：一审判决认定结算争议表中1-13项、15-28项、33项、35项涉及的施工范围不确认为顺某公司的施工范围，故对应金额应扣除（详情见附件三）；一审判决认定结算争议表中29-32项应以卓某公司自认的工程量确认，认定金额为5225.99元（详情见附件三）；一审判决认定结算争议表中47-49项及52项施工单价认定以卓某公司提出的单价为准，对涉及的施工数量双方达成一致，故此部分对应金额为39330元（详情见附件三）；一审判决认定结算争议表中50-51项的争议以卓某公司为准，此部分金额为18280元（详情见附件）；一审判决认定结算争议表中13项、36-28项的费用应当扣除（详情见附件三）；一审判决认定结算争议表中39项及40项对应金额计入顺某公司施工工程价款，此部分金额为41175元（详情见附件三）；一审判决认定结算争议表中41-46项涉及的零星用工费用以鉴定造价明细表四中的零星用工费用为准，此部分金额为217255元（详情见附件四）；一审判决对结算争议表中第14项及第34项未作认定，争议表第14项涉及的施工范围顺某公司在一审中没有提供证据证明，故此项金额应扣除；争议表中第34项工程量争议应按照工长确认单计算工程量，此部分金额应为11400元（详情见附件三）。综上，依据一审判决认定的争议部分金额最终应为5225.99元＋39330元＋18280元＋41175元＋217255元＋11400元＝332665.99元。而顺某公司劳务费总价应为795687.74元（造价明细表一）＋20694.03元（造价明细表二）＋192792.36元（造价明细表三双方确认金额）＋317092.83元（造价明细表四双方确认金额）＋332665.99元（判决最终认定争议金额）＝1658932.95元。3．卓某公司应付顺某公司劳务费用为1658932.95元（劳务费总价）-1520000元（卓某公司已付款金额）-21862.5元（扣款金额）＝117070.45元。综上，望二审法院判如所请。 顺某公司辩称，一、卓某公司的计算方式显属错误，一审法院虽然在部分款项认定上存在错误和遗漏，但整体的计算思路正确。一审鉴定机构对涉案工程进行了全面鉴定，双方确认造价明细表一、二的金额790937.05元、20694.03元无误，与鉴定意见一致。针对顺某公司和卓某公司争议部分单列造价明细表三、四、五，鉴定意见单列为待法院裁决部分，该部分费用共计1629585.12元，其中造价明细表三涉及叠拼一区33项，叠拼二区19项，合院区66项，鉴定金额268036.11元；明细表四涉及小高区31项，叠拼一区43项，叠拼二区51项，合院区28项，地下室9项，零星用工5项，鉴定金额1301899.01元；明细表五涉及大工小工2项，鉴定金额59650元。在鉴定结论作出后，根据一审法院要求，顺某公司与卓某公司多次对账，形成争议明细表，一审法院针对争议表结合双方举证和事实关联性进行认定，认为按顺某公司举证不能或卓某公司抗辩无证据的项目从造价明细表三、四、五中予以扣除的计算思路正确，存在部分事项认定错误（详见顺某公司上诉理由）。而卓某公司截取了一审法院部分支持的造价项予以相加的计算方式遗漏了判决支持顺某公司的造价项，属于偷换概念。二、顺某公司对卓某公司上诉提出的“争议表中第34项工程量争议应按照工长确认单计算工程量，此部分金额应为11400元”予以认可，该部分一审法院未依法认定，应当计入应付工程款。三、卓某公司提出其已付工程款1520000元系虚假陈述，请求法院依法责令卓某公司提供证据，查明事实并依法处罚。一审期间，因顺某公司法定代表人的银行卡故障，在起诉立案时未能打印银行流水，后根据一审法院要求前往柜台打印并与卓某公司财务人员对账，核算出卓某公司已付款为1245100元。顺某公司按照法定程序提交了银行流水并变更了诉讼请求，但一审法院没有正式开庭审理，也没有责令卓某公司提供付款证据，纵容卓某公司虚假陈述，草草认定已付款金额，此系严重程序违法。在此强调，顺某公司和卓某公司付款都是通过银行卡支付，根据谁主张谁举证的原则，卓某公司应承担法定举证义务，究竟是否实际支付一百五十余万元，卓某公司将银行流水提交至法庭便可确认。 创某公司述称，其意见与其答辩意见相同。 顺某公司向一审法院起诉请求：1．依法判令卓某公司向顺某公司支付工程款942483元，支付资金占用利息（以942483元为基数，自2021年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；2．判令卓某公司向顺某公司支付植筋班组生活费20000元；3．判令卓某公司给顺某公司支付吕某死亡赔偿金56000元；4．判令卓某公司向顺某公司支付税金77716.96元。上述费用共计1096199.96元；5．判令创某公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任；6．本案诉讼费由卓某公司、创某公司承担。诉讼过程中，顺某公司变更诉讼请求为：1．要求卓某公司支付顺某公司工程款965538元，支付资金占用利息（以965538元为基数，自2021年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期借款市场报价利率计算至实际支付之日）。2．判令卓某公司支付植筋班组生活费20000元；3．判令卓某公司向顺某公司支付吕某死亡赔偿金56000元；4．判令创某公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5．案件受理费、鉴定费由卓某公司、创某公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月，卓某公司与顺某公司口头商定，卓某公司将其承包创某公司的西安新城某某府的部分劳务交由顺某公司施工，之后顺某公司开始依卓某公司的指定进行施工。 2019年5月23日，西安某某建筑劳务有限公司（承包方、乙方）与湖北某某集团建设有限公司/西安新城某某府项目部（发包方、甲方）就已施工的劳务补签了《屋面挂瓦及二次结构劳务分包合同》。合同约定：承包范围工作内容，具体楼号由甲方确定。二、合同单价及工作内容（单价内包括了一切合同内容）。1．坡屋面挂瓦及基层。a综合单价：75元/平方米（统一价格，不区分难易程度等）b工作内容：基层清理、测量放线、材料场内运输、工完场清、养护、找平层、保温板铺设、钢筋网片绑扎铺设、钢筋头预埋、龙骨焊接、屋面挂瓦等所有成活工序工作。2．平屋面。a综合单价：31元/平方米（混凝土人工运输）23元/平方米（混凝土泵送）；备注：各分项价格炉渣找坡6元；找平层10元（人工）6元（泵送）；保温板3元；混凝土含钢筋网片保护层12元（人工）8元（泵送）；b工作内容：基层清理、测量放线、材料场内运输、工完场清、养护、找平层、找坡层、保温板铺设、钢筋网片绑扎铺设等所有成活工序工作。3．防水保护层（车库顶）。a综合单价：7元/平方米（混凝土不区分人工泵送运输）；b工作内容：基层清理、测量放线、材料场内运输、工完场清、养护、无纺布铺设等所有成活工序工作。4．封堵外墙螺杆孔。a综合单价：3.5元/个；b工作内容：电钻清孔、填塞防水砂浆、打发泡剂、涂刷聚氨酯防水涂料等所有成活工序工作。5．混凝土散水。a综合单价：25元/平方米；b工作内容：基层清理、模板支设、混凝土浇筑、收面压光、养护、分缝、工完场清等所有成活工序工作。6．女儿墙防水保护层、伸缩缝粉刷。a综合单价：25元/平方米；b工作内容：基层清理、材料运输、挂网、涂刷界面剂、粉刷、养护、工完场清等所有成活工序工作。7．粉刷线条。a综合单价：10元/米；b工作内容：基层清理、材料运输、挂网、涂刷界面剂、粉刷、养护、工完场清等所有成活工序工作。8．零星用工。a综合单价：普工140元/工日（9小时/工日）；技工190元/工日（9小时/工日）；9．以上单价为包干价不含税（乙方为甲方开具3%的增值税专用发票，价格在以上价格基础上增加3%）包括承包范围内的所有工作内容和人工上涨等因素，已包含住宿、运输、装卸、人工工资、加班、不可预见风险、劳动保护、社会保险、利润及各类补贴等乙方完成此项工程的所有费用。甲乙双方已经考虑了经营风险，任何原因包括但不限于市场价格涨跌、政府政策变化、税收调整等均不再调整单价。10．总面积约5000平米，合同造价约80万元。三、质量要求及成品保护。1．详见施工图纸（设计变更）、质量评定标准、施工规范、有关规定及甲方施工技术交底和现场交底。2．对质量达不到要求而乙方不及时落实整改，甲方有权视情况采取以下措施：①拆除整改，②组织另外人员整修，从乙方当月承包款中扣除，③罚款处理，④终止合同，清退出场。3．成品保护是乙方应尽的责任和义务，甲方不做经济赔偿。4．其他班组的成品也应该加以保护，不能图自己施工方便而损害其他班组的成品，如有发现该行为者，按照成品管理制度予以处罚。四、安全生产、文明施工管理：3．对于发生的乙方职工伤亡事故，由于乙方责任由乙方全部承担，其他原因甲方承担70%，乙方承担30%。（20000元以下的费用由乙方自行承担）。乙方职工在工地施工现场以外，发生的交通及其他事故等，甲方不承担任何责任和赔偿。五、工期管理：1．乙方必须根据甲方的工期计划，配足技术力量和人员，根据可行性工期计划，必须及时完成。2．对乙方无力或各种原因引起延后工期且整改不力，甲方有权视具体情况采取以下措施：a、高于市场价组织人员进场点工作业，在乙方承包款中扣除；b、划出一部分工作量由其他班组作业；六、付款方式：1．在工资正常发放前职工生活费由乙方自行垫付。2．每月25日办理上月结算，办理完结算及时开具对应结算金额税票，次月25日付上月完成合格工程量的80%付款。3．单栋楼全部完成并验收合格后三月内付至90%；竣工验收完成后三个月付清余款。合同后尹学生作为甲方委托代理人签名并加盖卓某公司合同专用章，乙方：***作为顺某公司的法定代表在合同后签名并加盖公司合同专用章。 施工期间，顺某公司与卓某公司就施工价款进行了6次中间结算。分别为：2019年6月13日就5月份工程进行中间结算，结算价款202545.29元；2019年6月26日就2019年6月份工程进行中间结算，结算价240437.6元，累计结算价442983.89元；2019年8月8日就7月进行中间结算，结算价含税48215.48（不含税46811.15元，税金1404.33元），累计结算金额491198.37元；2019年8月29日对8月份进行中间结算，含税价105209.48元（不含税102145.13元税金3064.35元），累计结算金额596407.85元；2019年11月11日对10月进行中间结算，含税结算价5238540.38元（不含税508596.48元，税金15257.90元），累计1120262.23元。 合同履行期间，卓某公司先后向顺某公司及顺某公司法定代表人***个人账户支付工程款共计1520000元。向顺某公司公户付款情况分别为：2019年07月02日160000元；2019年08月08日240000元；2019年09月27日50000元；2019年10月29日50000元；2019年11月27日400000元；2020年07月17日150000元；2021年02月08日70000元；顺某公司称向***个人账户支付工程款400000元。期间，顺某公司向卓某公司开具税票16张，金额1120262.23元。 合同签订后顺某公司继续施工，自2021年1月底施工结束。顺某公司、卓某公司对顺某公司的施工工程未进行验收，亦未进行工程结算。 2021年3月23日、8月26日，顺某公司向卓某公司尹总微信催结算。2021年9月28日，顺某公司向卓某公司发送工作联系单，载明自2021年元月30日完工，2021年3月份找卓某公司结算，将工程量及工作联系单邮寄卓某公司，要求一个月内办理完结算，否则视为对工程量的认可，并出具结算单。 审理中，依顺某公司申请，该院经西安中级人民法院委托西安某某项目管理有限公司对案涉项目的劳务费用进行司法鉴定，2023年8月31日出具报告载明：工程造价816381.77元，造价单列，待法院裁决部分1629585.12元。2023年9月21日，顺某公司对鉴定报告提出异议，2023年10月16日该机构经核查对顺某公司异议回复，造价7498.40元，调整后总造价为823880.17元。造价单列，待法院裁决部分数额未调整。 一审法院认为，本案中争议焦点，一是卓某公司应支付顺某公司的劳务费用数额；二是顺某公司要求卓某公司支付劳务费利息的请求能否成立；三是顺某公司要求卓某公司支付植筋班组生活费20000元的请求能否成立；四是顺某公司要求卓某公司支付吕某死亡赔偿金56000元的请求能否成立；五是顺某公司要求卓某公司承担鉴定费24665元的请求能否成立；六是顺某公司要求创某公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任的请求能否成立。 一、关于卓某公司应支付顺某公司的劳务费用数额。卓某公司将案涉项目部分劳务分包给顺某公司，该行为不违反法律法规的强制性规定，合法有效。卓某公司在顺某公司施工过程中，支付顺某公司1520000元后，因双方未进行工程结算再未支付。根据鉴定机构的鉴定及顺某公司与卓某公司对争议项目的核对，一审法院认定顺某公司在案涉工程中的劳务费为1955410.63元（不含税）。卓某公司应在扣除顺某公司自认已支付的1520000元及对顺某公司施工过程中的扣款21862.5元后，向顺某公司支付剩余的劳务款413548.13元（不含税）。 二、关于顺某公司要求卓某公司对劳务款支付利息的争议。顺某公司与卓某公司合同6.2条、6.3条约定，每月25日办理上月结算，办理完结算及时开具对应结算金额税票，次月25日付上月完成合格工程量的80%付款。单栋楼全部完成并验收合格后三月内付至90%；竣工验收完成后三个月付清余款。施工中，顺某公司与卓某公司初期尚能按合同约定履行，但之后，未按合同约定履行，亦未进行工程结算。审理中，顺某公司与卓某公司的证据不能证明造成该情况系哪方违约所致。依法应当支付工程款而未支付的，应从应当支付之日起承担其付款的利息。本案中，顺某公司与卓某公司的合同中对付款时间及责任没有明确约定，且案涉工程一直未能结算，亦没有证据证明竣工验收时间，造成案涉劳务费数额不能确定。因此顺某公司要求卓某公司2021年9月30日起支付劳务费承担利息的请求，没有合同及法律依据。故对顺某公司要求支付利息的计算时间，依法不予支持。依法卓某公司对应支付顺某公司劳务费的利息应从起诉之日按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到实际清偿之日止。 三、关于顺某公司要求卓某公司支付植筋班组生活费20000元的争议。顺某公司主张该植筋班组生活费应为卓某公司支付，顺某公司是代卓某公司支付植筋班的生活费。本案中顺某公司与卓某公司为劳务分包关系，顺某公司没有卓某公司要求顺某公司代为支付植筋班生活费的证据，亦没有双方对此费用应由卓某公司支付顺某公司的另行单独约定。顺某公司的该请求没有合同依据，亦不符合法律规定。因此，对顺某公司的该请求依法不予支持。卓某公司的抗辩合理合法，依法予以采信。 四、关于顺某公司要求卓某公司支付吕某死亡赔偿金56000元的争议。对此争议，顺某公司承认卓某公司主张吕某死亡是因酒后，在租住房内死亡的事实，但认为依合同约定卓某公司应承担赔偿责任。卓某公司认为不符合合同约定的情形，不应赔偿。该院审查认为，合同4.3条约定对于发生的乙方职工伤亡事故，由于乙方责任由乙方全部承担，其他原因甲方承担70%，乙方承担30%。（20000元以下的费用由乙方自行承担）。乙方职工在工地施工现场以外，发生的交通及其他事故等，甲方不承担任何责任和赔偿。由于吕某死亡系工作时间外，酒后在出租房，不符合双方合同4.3条卓某公司应承担责任的约定。因此，对顺某公司的该请求，依法不予支持。卓某公司的抗辩符合合同约定，依法予以采信。 五、顺某公司要求卓某公司承担鉴定费24665元的请求能否成立。本案中，顺某公司与卓某公司就案涉施工未进行结算，顺某公司没有证据证明系卓某公司单方原因造成。顺某公司要求卓某公司全部承担鉴定费用的请求，没有事实依据，依法不予支持。因此，对因双方未结算产生的鉴定费用，由顺某公司与卓某公司各半承担。 六、关于顺某公司要求创某公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任的争议。依据最高人民法院关于审理建设工程纠纷的司法解释第四十三条规定，顺某公司要求作为发包方的创某公司在未支付完卓某公司的工程款内对其劳务费承担连带责任，该种责任情形存在于无效发包、转包合同的实际施工人的情形中。由于本案，顺某公司与卓某公司的劳务分包不属于无效分包合同，顺某公司不构成该工程的法律上的实际施工人。因此，顺某公司以无效分包合同中实际施工人的身份要求创某公司在未支付卓越工程款的范围内承担连带责任的请求，不符合法规规定，因此，对顺某公司的该请求依法不予支持。创某公司的抗辩符合法律规定，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条，第十九条，第二十条，第二十七条，第四十三条规定，判决：一、湖北某某集团建设有限公司在判决生效十日内支付下欠西安某某建筑劳务有限公司劳务费用413548.13元（不含税），并以413548.13元为基数，自2022年8月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率年3.65%为标准支付劳务费的利息；二、湖北某某集团建设有限公司在判决生效十日内支付西安某某建筑劳务有限公司鉴定费12332.5元；三、驳回西安某某建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回西安某某建筑劳务有限公司对西安某某房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14665.78元，由湖北某某集团建设有限公司负担7390.75元，西安某某建筑劳务有限公司负担7275.03元。 本院经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．案涉劳务工程的价款总金额及已付款金额；2．创某公司是否应当在欠付工程款范围内对卓某公司的债务承担连带清偿责任。 关于争议焦点１。本案中，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见以及顺某公司与卓某公司对争议项目的核对，认定顺某公司在案涉工程中的劳务费计算为：造价明细表三、四合计1524208.85元＋7498.40元（异议回复增加）-141611.94元（扣除）-147689.15（调整后差额）-18330元（重复计算）-85047.3元（造价重复计算）=1139028.86元，故顺某公司劳务费总价为造价明细表一至四合计816381.77元＋1139028.86元＝1955410.63元（不含税），并无不当。顺某公司对卓某公司支付劳务费的数额前后表述不一，虽提供了法定代表人个人账户的银行流水，但该流水中顺某公司自认卓某公司支付劳务费的对方账户亦为个人账户，不能在众多流水中确定哪一笔款项为卓某公司支付的劳务费用。顺某公司法定代表人的单个银行流水，不能证明卓某公司向顺某公司法定代表人个人账户支付劳务费的具体情况。该证据不足以证明卓某公司支付劳务费数额的变化情况。故卓某公司已支付顺某公司的劳务费应以顺某公司在审理中自认的1520000元为准。一审法院根据卓某公司提供的扣款凭证等证据，结合顺某公司案涉许多零星用工中施工对象亦为他方扣款的项目实际，且卓某公司提供的扣款凭证与顺松主张的零星用工中扣除他人施工扣款的凭证形式相同，认定卓某公司主张的扣款数额，亦无不当。顺某公司与卓某公司的合同中对付款时间及责任没有明确约定，且案涉工程一直未能结算，亦没有证据证明竣工验收时间。一审法院判决卓某公司支付顺某公司劳务费的利息从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到实际清偿之日止，符合法律规定。 关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，顺某公司与卓某公司的劳务分包不属于无效分包合同，顺某公司不构成该司法解释规定的“实际施工人”。并且，根据现有证据，无法查明发包人创某公司是否欠付承包人卓某公司工程款及具体数额。因此，顺某公司要求创某公司在未支付卓某公司工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据。本院不予支持。 关于顺某公司主张的一审程序严重违法的问题，经审查，该主张不能成立，本院不予支持。 公告费及鉴定费用均属于诉讼费用的范畴，应当在判决书的诉讼费用负担部分予以载明。一审判决在判项及诉讼费用负担部分未处理公告费及鉴定费用负担问题，本院依法予以处理。需要说明的是，诉讼费用的负担不属于判项内容，由于顺某公司、卓某公司针对原判决判项的上诉请求均不能成立，故本案应当维持一审判决的判项。 综上所述，顺某公司、卓某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费14665.78元，由西安某某建筑劳务有限公司负担7390.75元，湖北某某集团建设有限公司负担7275.03元；公告费400元，由湖北某某集团建设有限公司负担；鉴定费24665元，由西安某某建筑劳务有限公司负担12332.5元，湖北某某集团建设有限公司负担12332.5元。二审案件受理费22169元，由西安某某建筑劳务有限公司负担14665.78元，湖北某某集团建设有限公司负担7503.22元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月六日 书记员*** 书记员***