某某与某某等合同、准合同纠纷二审民事裁定书

北京市第四中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）京04民终186号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年10月9日出生，汉族，住江苏省徐州市。 委托诉讼代理人：***，天津圣科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:天津***建设集团有限公司。住所地天津市静海区北洋工业园18号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，天津观潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁六局集团天津铁路建设有限公司。住所地天津市河北***里街诺城广场1号楼6层。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：董魁，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月30日出生，汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：***，天津至大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津至大律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天津***建设集团有限公司（以下简称***公司）、中铁六局集团天津铁路建设有限公司（以下简称中铁六局天津公司）、***建设工程施工合同纠纷一案,不服天津铁路运输法院（2022）津8601民初10183号民事裁定（以下简称一审裁定）,向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.请求二审法院依法撤销天津铁路运输法院作出的（2022）津8601民初10183号民事裁定书；2.请求二审法院改判支持***一审诉讼请求，由***公司、中铁六局天津公司、***支付工程款及利息暂计524453.51元，或依法发回重审；3.请求二审法院判令由***公司、中铁六局天津公司、***承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由:一、事实认定错误。2014年，***通过中间人***借用***公司（曾用名：天津**建设工程集团有限公司）的资质承揽中铁六局天津公司的“天津西南环小***大桥鸭淀水库”相关工程。2014年3月28日，***公司与中铁六局天津公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由***公司承接中铁六局天津公司“天津西南环小***大桥鸭淀水库钻孔桩138-190#墩施工工程”项目（以下简称案涉项目），合同总价4458053元。合同签订后，***公司与中间人***又就该项目签订转包协议，将该工程转包于***，后***将该工程转包交予***实际施工，现工程已竣工并实际交付中铁六局天津公司使用。在施工过程中***从未参与工程的对接及施工管理，遭遇需用水用电、临时用地、使用道路等问题时，皆由***本人与有关单位协商施工问题，并签署协议，***负责招募涉案工程的施工队，工程的款项结算以及和中铁六局天津公司进行对接。该工程施工过程中雇佣农民工施工所产生相关劳务费，亦由***支付。相关事实均有证据材料予以证明。综上，***公司与***均未有过实际施工行为，应当认定***为该工程实际施工人。二、法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中***为该工程实际施工人，***公司与***为该工程违法转包人，中铁六局天津公司为该工程发包人，均属于适格主体，一审法院以原告主体不适格为由裁定驳回起诉，不符合相关法律规定。在本案审理过程中，***称其与***公司达成口头协议，承包案涉工程劳务分包，***仅仅是作为中间人，***对***公司与***之间的分包合同不认可。且根据天津市西青区人民法院（2016）津0111民初6148号民事判决（以下简称6148号判决）及其笔录可以认定，***是***公司的项目经理，***也认可***与***公司达成口头协议，负责案涉工程的实际施工。 ***公司答辩称，1.一审裁定符合法律规定，应予以维持，***与***公司之间不存在建设工程法律关系，也不存在挂靠法律关系，***公司不应承担责任；2.***作为***的雇员，虽然在案涉工程负责相关事务，但是是基于***与***的雇佣关系，***不是案涉工程的施工人，一审法院驳回***的起诉符合法律规定；3.6148号判决并未生效，不能作为本案的认定依据。且***在该案执行中明确表述，案涉的工程款已结清没有拖欠，无论***是否是实际工程负责人，***公司均不拖欠工程款。综上，请求驳回***的上诉请求。 中铁六局天津公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 ***答辩称，一审裁定适用法律正确，*****内容与一审**相互矛盾。请求驳回***上诉请求。 ***向一审法院起诉请求:1.判令***公司、中铁六局天津公司、***支付***工程款458053元；2.判令***公司、中铁六局天津公司、***自2017年11月23日起至2019年8月19日，以458053元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息38377.84元，自2019年8月20日起至2021年2月22日，以458053元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息28022.67元，以上利息共计66400.51元；3.判令***公司、中铁六局天津公司、***以458053元为基数，自2021年2月23日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向***支付利息；4.该案的诉讼费用由***公司、中铁六局天津公司、***承担。事实和理由：2014年3月28日，***公司与中铁六局天津公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由***公司承接中铁六局天津公司案涉项目，合同约定的劳务报酬总计4458053元。合同签订后，***公司未实际施工，***作为实际施工人按照约定完成了劳务分包项目并已交付使用，但***公司、中铁六局天津公司、***尚欠***公司工程款458053元及对应的利息未支付。经***催款，***公司、中铁六局天津公司、***仍未支付，严重损害了***的合法权益。 一审法院认为,该案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人**和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年3月28日，中铁六局天津公司（工程承包人）与***公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为天津西南环小***大桥鸭淀水库钻孔桩138-190#墩工程。后***公司（甲方）与***（乙方）签订合同协议书，约定：乙方分包甲方承包的“天津西南环小***大桥鸭淀水库钻孔桩138-190#墩施工工程”；合同暂估价为4154905元，但最终价以双方结算为准，不超过总承包单位与建设单位最终结算价款的93.2%。***主张其系实际施工人，***公司、中铁六局天津公司、***均对此不予认可。对此一审法院分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。但上述第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该案中，***与案涉工程转包人中铁六局天津公司及违法分包人***公司均不存在合同关系，不能认定***为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人。故***作为原告起诉***公司、中铁六局天津公司、***建设工程施工合同纠纷属原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回***的起诉。 本院认为,本案的争议焦点是***是否系案涉工程的实际施工人,能否作为适格原告提起本案起诉。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条规定中的发包人仅为建设工程的建设单位，实际施工人亦不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。据此,中铁六局天津公司非案涉项目发包人，***亦不属于可以突破合同相对性要求发包人承担责任的实际施工人。其次，***并未就案涉项目与***公司或***签订建设工程施工合同。其在本案二审中主张其与***公司存在口头合同关系，本院认为，第一，***公司不认可其与***间存在口头合同；第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式，口头合同不符合建设工程合同的基本要求；第三，***公司与***就案涉项目签订《合同协议书》承包案涉项目，且项目工程款均系由***公司转至***处；第四，6148号判决未生效，***提交的证据不足以证明其与***公司间存在口头合同关系，故***的该主张本院不予支持。综上，***作为原告起诉***公司、中铁六局天津公司、***建设工程施工合同纠纷属原告主体不适格，其上诉请求不能成立,一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定,裁定如下: 驳回上诉,维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　程　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***