淮安经济开发区第一建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）苏08民申12号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安经济开发区第一建筑有限公司，住所地淮安经济技术开发区和畅路58号，统一社会信用代码91320891139481128C。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1987年3月14日出生，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：**，江苏百闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏百闻律师事务所律师。 一审被告：丰球集团（淮安）房地产有限公司，住所地淮安市水渡口大道105号丰球**湖庄园会所,统一社会信用代码9132080079861748XF。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。 再审申请人淮安经济开发区第一建筑有限公司（以下简称开发区一建）因与被申请人***及一审被告丰球集团（淮安）房地产有限公司（以下简称丰球房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）苏08民终4406号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。 开发区一建申请再审称，一、二审认定事实错误，请求依法再审。事实和理由：1、开发区一建与***之间系合伙关系，原审认定为转包关系错误。开发区一建实际参与了工程施工。开发区一建向发包人支付了200万元保证金以及农民工工资保证金30万元。如果开发区一建没有实际参与工程施工是不可能缴纳上述保证金的。即便开发区一建与***不是合伙关系也是挂靠关系，如果是挂靠关系，在发包方未支付完工程款的情况下，申请人开发区一建不应该向***支付款项。2、鉴于开发区一建和***系合伙关系，在涉案工程尚未竣工验收，合伙双方尚未清算，发包人丰球房地产与合同施工方未进行竣工结算情况下，不应该由开发区一建和***结算。3、合同工程总价款为11946981.77元，目前开发区一建收到丰球房地产工程款为10800000元，在计算应付***施工款项时，应以开发区一建实际收到的款项为限。对于未收到的款项，开发区一建没有理由向***支付。4、原审对工程款金额的认定有误。开发区一建支付的混凝土费用46440元，有供给合同、验收供货单为证。混凝土款利息48363.77元，有合同以及延期付款的事实为证。开票费用39273.15元，***工资48000元，付验收费16735元，开票及管理费993144.3元，均系开发区一建为本案工程合同履行实际发生的费用。上述费用，应当由***共同承担。关于开发区一建与***之间的法律关系，开发区一建当庭又陈述：**是开发区一建总经理***的儿子，是法定代表人**的兄弟，**是***的侄儿，开发区一建公司是家族企业。涉案工程是**联系的，因是家族企业所以工程**打算就给开发区一建公司做，但开发区一建考虑到发包企业提供的合同条款苛刻，公司顾忌相关风险，公司不打算做这工程。**有些舍不得这个项目，就请***（****，**父亲）做工作，但***考虑后仍决定公司不做这个工程，但是**个人可以做。后来**找到***。***就此还开会形成了一个会议纪要，说明**和***合伙承建这个项目工程。实际上也是**和***双方共同承担这个工程。**和***有口头协议，约定**负责保证金事宜，其余由***承担，双方共同承担50%的利润或亏损。因为**关系，涉案工程转包人开发区一建和被转包人**、***并未签署协议。实际施工过程中，**和***双方都有人员在现场管理，***并非独立被转包人。本案法律关系是这样的，开发区一建与丰球房地产签订协议承接了涉案工程，然后开发区一建将工程转包给**和***，**和***之间是合伙，**又代表开发区一建，所以本质上是开发区一建和***之间合伙。 ***提交意见称，1、关于法律关系：开发区一建自认其放弃工程承建，因此再主张开发区一建与***是合伙关系显然不成立。至于***和**之间是何种关系，不是本案审查范围。开发区一建公司在原审中先主张其与***之间是合伙，未被法院认可，再审中又主张其与***之间是挂靠，现当庭又主张是**和***之间是合伙。开发区一建的主张前后矛盾，是为了获得不法收益进行的虚假陈述。事实上，***是实际施工人，***与开发区一建是转包关系，开发区一建应当向***支付工程款。不论原审还是再审审查阶段，开发区一建都未能提供公司与***存在合伙协议或者存在其他任何关于出资、共享利益共担风险的证据。2、关于工程款：开发区一建主张其于2020年9月4日向淮安运杰建材有限公司（以下简称运杰公司）支付混凝土46440元，是基于运杰公司于2019年11月17日送货产生。但是***与运杰公司于2020年2月26日就混凝土等货款已经进行了对账结算。开发区一建在***与运杰公司对账结算结束后，未经***同意的情形下，另行向运杰公司支付的货款与***无关，理应开发区一建自行承担。开发区一建于2020年7月21日向运杰公司支付所谓的混凝土利息48363元，但***与运杰公司结算时并无任何利息，开发区一建自行支付的利息与***无关。开发区一建在一审中称是其向丰球房地产收工程款148万元时通过熟人给丰球房地产开了130多万元的发票，现金付了39273.15元税款。开发区一建未提供任何支付证据，***不予认可。***系开发区一建安排在涉案工程现场的管理人员，其工资理应由开发区一建负担，并且一审计算了开发区一建的管理费。开发区一建主张16735元验收费由***负担，但未提供任何证据，***不予认可。开发区一建称按已付工程款1096万元开票需要支付各种税费，进而主张664344.33元开票费用。***认为开发区一建未能提供任何证据证明实际支付了664344.33元，并且税费中包含所得税，开发区一建可以抵扣或返还。 丰球房地产提交意见称：丰球房地产对开发区一建与***之间是什么关系不清楚。丰球房地产是与开发区一建签订的合同，工程款也是与开发区一建结算的，丰球房地产与***之间没有任何关系。丰球房地产对发区一建与***之间的款项往来也不清楚，丰球房地产已按约足额支付了工程款1096万元。 本院经审查认为，一、关于法律关系：开发区一建于2019年4月13日召开关于丰球**湖庄园D组团（璟园）106号楼土建及安装工程会议，并形成会议纪要。会议纪要记载：***董事长召集公司总经理、副总经理等人以及土建安装工程项目洽谈人和负责人**、***参会；会上董事长指出，该工程由**、***等洽谈，由于建设单位施工合同条款不公平、不平等。因此公司放弃了该工程承建；现在项目洽谈人**和***自愿承建；项目开工后，公司应立即与该项目负责人签订承包协议书。结合开发区一建在本案的当庭陈述，可以看出开发区一建与丰球房地产签订建设工程施工合同后，并未实际施工而将工程转包，不论是转包给***一人还是转包给***和**，亦不论***与**之间是何种关系，都不影响开发区一建与***之间的转包关系。即便开发区一建系家族企业，**也并不当然代表开发区一建，况且开发区一建在会议纪要中明确放弃承建涉案项目。再者，开发区一建关于其与***之间的法律关系有多种陈述，前后矛盾。原审认定***与开发区一建之间系转包法律关系并无不当。***施工并经验收合格后，开发区一建应当向***支付相应的工程款。 二、关于工程款： 1、关于混凝土费用：开发区一建认为46440元混凝土，系2019年11月17日发货，开发区一建于2020年9月4日支付运杰公司货款，但***与运杰公司于2020年2月26日对账结算时并无该笔混凝土费用，开发区一建支付该笔货款亦未通知***并获得***确认，故该笔费用***不应承担。2、关于混凝土利息：开发区一建于2020年7月21日支付运杰公司混凝土利息48363.77元，亦在***与运杰公司对账结算之后，亦未获得***认可，并且***与运杰公司对账中并无利息，故该笔费用***不应承担。3、关于开票费用39273.15元，开发区一建未提供任何支付证据，***不予认可。原审认为***不应承担并无不当。4、***系开发区一建安排在现场进行施工监督，且开发区一建向***收取了管理费，故***工资不应由***负担。5、关于16735元验收费：开发区一建主张工程验收时产生的招待费，但未提供任何证据，且***不予认可。故原审认为***不应承担并无不当。6、关于管理费：原审根据本案具体情况及市场行情酌定2%管理费并无不当。7、关于开票费：开发区一建未能举证证明实际发生税费664344.33元，原审考虑所得税等问题最终酌定56万元，亦无不妥。 综上，申请人开发区一建申请再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回淮安经济开发区第一建筑有限公司的再审申请。 审判长　姜　国 审判员　*** 审判员　苗　艳 二〇二三年三月十四日 书记员　吴　越