***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终1830号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月20日出生，住石河子市。

委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年6月29日出生，住石河子市。

委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。

原审被告：石河子市实强建筑劳务有限公司，住所地新疆石河子市11小区38栋69号。

法定代表人：张梅芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄敏，该公司办公室主任。

原审被告：石河子市泰安建筑工程有限公司，住所地新疆石河子市南山新区科教路47-C1号。

法定代表人：石斌，该公司执行董事。

原审被告：石河子市锦城房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市九号小区1号楼A座。

法定代表人：解江源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢孟君，新疆君正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告石河子市实强建筑劳务有限公司（以下简称实强公司）、石河子市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）、石河子市锦城房地产开发有限责任公司（以下简称锦城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨明、被上诉人**及其委托诉讼代理人尹丽娟、原审被告实强公司的委托诉讼代理人黄敏、原审被告锦城公司的委托诉讼代理人谢孟君到庭参加诉讼。原审被告泰安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一至四项，改判上诉人***给付被上诉人**工程欠款716944.32元（不服原判决金额2719579.06元）；2.由被上诉人按胜败诉比例承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方无争议的事实。1.案涉工程于2015年9月1日开工，2019年5月16日交工，工程保修期截至2021年5月17日期满。2.2015年8月30日，上诉人与被上诉人签订建筑工程承包合同第五条第2项约定，上诉人收取被上诉人总价款22％的管理费（不含劳务管理费和劳务税务费）。3.上诉人、被上诉人及原审被告均确认被上诉人施工部分的工程价款为9250309.45元。4.上诉人已支付被上诉人工程款2351379.4元，泰安公司已支付被上诉人款项3675032.98元，合计60264l2.45元。二、原判决认定事实错误部分。1.2017年8月9日，原审被告实强公司垫付被上诉人材料费99627元，该材料系被上诉人订购，由上诉人支付款项，并有被上诉人的姐姐吴某一签字认可，原判决未认定不当。2.原审被告泰安公司垫付材料款272971元、电缆线款99286.6元，均有被上诉人的姐姐吴某一签字认可，原判决未认定不当。3.按照上诉人与被上诉人签订建筑工程承包合同第五条第2项，被上诉人应上交管理费2035068.08元（9250309.45元×22％)，原判决未认定不当。4.原判决认定利息损失错误。工程保修款462515.47元（9250309.45元×5％）自保修期满2021年5月17日支付，因在诉讼期内，故保修款不应计算利息。剩余工程款因尚在审理中，具体欠款数额未明确，亦不应计算利息。综上，上诉人实际欠款数额为：工程价款9250309.45元-上诉人已付款2351379.47元-泰安公司已付款3675032.98元-上诉人垫付材料款99627元-泰安公司垫付材料款272971元-垫付电缆线款99286.6元-被上诉人的管理费2035068.08元=716944.32元。

**辩称，1.上诉人请求撤销原判决第一至四项，其中原判决第三、四项系泰安公司和和锦城房产的责任，与上诉人无关，而泰安公司和锦城房产并未提出上诉，故上诉人要求撤销原判决第三、四项的上诉请求没有法律依据。2.上诉人要求扣减的三笔垫付材料费经原审双方对账，上诉人支付上述款项没有依据，原判决对三笔款项的认定符合事实依据。3.上诉人主张不计算利息的理由，没有法律依据。原判决根据工程竣工时间及保修期满的时间认定利息损失，符合法律规定。综上，请求驳回上诉人上诉请求。

实强公司述称，同意上诉人的上诉意见。

泰安公司未作陈述。

锦城公司述称，请求维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1.被告实强公司、***支付工程款3408450.42元；2.被告实强公司、***支付利息323802.78元［3408450.42元×4.75%÷12个月×24个月（2019年5月至2021年5月）］，并自2021年5月起，按照年利率4.75%计算至实际给付之日止；3.被告实强公司、***承担案件诉讼费；4.被告泰安公司承担连带给付责任；5.被告锦城公司在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2015年9月25日，被告泰安公司与被告锦城公司签订建设工程施工合同，被告泰安公司承包林溪郡9号（1#楼A座、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼、21#楼、27#楼及划定的地下车库）项目，合同价161183448元，其中1#楼A座、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼价款合计56132480元（根据合同后附的工程项目一览表计算所得）。

被告泰安公司与被告实强劳务公司签订建设工程施工劳务分包合同，被告泰安公司将从被告锦城公司承包的所有工程劳务部分分包给被告实强公司，约定管理费按1%收取，税金3.39%，一并约定其他事项。

被告泰安公司将部分工程分包给被告***，2015年9月20日被告泰安公司与***签订工程项目承包协议书，约定由***包工包料承包林溪郡9号（1#楼A座、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼及划定的地下车库），工程总造价暂控8000万元，泰安公司按工程总造价1.5%收取管理费。同日泰安公司给***出具授权委托书，***为工程项目经理，负责施工管理和合同履行。

2015年8月30日，顾某（***的项目现场负责人）代表被告***与原告签订建筑安装工程承包合同，***将林溪郡9号小区A1#楼、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼及地下车库的水电暖预埋安装，消防预埋工程分包给原告包工包料施工。约定5%的质保金，质保期2年（竣工验收起算）。该工程原告于2015年9月1日开工，竣工验收备案表登记竣工日期2019年5月16日，现质保期已届满。

被告锦城公司、泰安公司、新疆中资建设项目管理有限公司盖章的工程结算审定签署书，2021年1月15日1#楼A座审定结算金额4213919元，2021年1月12日5#楼审定结算金额23912008元，2021年1月15日6#楼审定结算金额4763331元，2021年1月14日13#楼审定结算金额23044233元，2021年1月15日14#楼审定结算金额4858114元，以上工程总造价60791605元。被告***提交的审定汇总表因精确至小数点后两位，故审定以上工程总造价为60791606.20元，其中原告施工的安装部分审定1#楼A座619802.4元，5#楼3899813.56元，6#楼661287.22元，13#楼3463601.75元，14#楼605804.78元，原告施工的安装部分工程总造价9250309.45元。

被告锦城公司向泰安公司付款情况：1#楼A座累计付款4003223.05元，5#楼、6#楼、13#楼、14#楼累计付款53748801.7元，共计付款57752024.75元，被告锦城公司尚有3039580.28元（60791605元-57752024.75元）未付。

施工过程中被告实强公司支付劳务费情况：2016年6月8日付100000元，7月27日付200000元，9月1日付300000元，2017年9月21日付200000元，9月30日付100000元，12月19日付410000元，2018年8月30日付500000元，2019年2月2日付400000元，12月16日付31543.82元，合计支付劳务费2241543.82元。管理费22415.44元（2241543.82元×1%），税金87420.21元（2241543.82元×3.39%），合计付款2351379.47元。

施工过程中被告泰安公司垫付材料款情况：2016年11月7日付199983.69元，12月3日付74107元，2017年1月17日付51712元，1月18日付99000元，6月19日付486224.36元，9月21日付400000元，2017年12月21日付696157.43元，2018年8月2日付58598.5元，8月8日付300000元，11月15日用车抵付款（捷豹18363号）400000元，2021年2月4日付900000元。2021年2月8日支付建工险9250元（原告施工的安装部分工程造价9250309.45元，按照千分之一缴纳保险费）。合计3675032.98元。

以上1#楼、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼工程款合计已向原告支付6026412.45元（2351379.47元+3675032.98元），欠付3223897元（9250309.45元-6026412.45元）。

另查，1、本案审理期间，因原告施工的地库工程造价未决算，庭审中原告自愿撤回未决算部分工程款，表示待决算之后再行处理。

2、被告实强公司提出2017年8月9日代替原告支付材料费99627元，原告认为实强公司系劳务公司无权支付材料款，对此不认可。因被告提交的证据不足以证明其主张，该款本案不作处理。

3、被告泰安公司提出的其垫付的未付材料款272971元，原告不认可，因该款仅签订合同未付款，该院不作处理。被告泰安公司提出其垫付电缆线99286.6元（44342元+54944.6元），原告不认可，因被告提交的证据不足以证明其主张，该款本案不作处理。

4、被告泰安公司提出在原告**先前诉讼中，其支付律师费108500元（54250元+54250元），原告对此不予认可，因该费用与本案无关联性，本案不作处理。

5、庭审后实强公司及泰安公司提交相关证据，经该院通知原告到庭质证，其余当事人放弃质证。

一审法院认为，被告泰安公司承建了被告锦城公司发包的林溪郡9号项目后，将涉案工程的一部分分包给无建设工程施工资质的被告***，被告***又将该工程的水电暖及消防工程分包给无施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条的规定，被告***应当按双方签订的合同支付原告欠付的工程款3223897元。因1#楼、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼的质保期届满，被告***应当全额支付工程款，对被告的辩解意见该院不予采纳。被告泰安公司系违法分包行为，应当对被告***欠付工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，被告锦城公司应当在未付款3039580.28元范围内承担给付责任。被告实强公司仅按照合同约定支付劳务费、收取管理费，不应当对被告***欠付的工程款承担责任。

关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一款规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程质保金5%即462515.47元（9250309.45元×5%）应付利息自2021年5月17日开始起算。质保金外的工程款2761381.53元（3223897元-462515.47元）自2019年5月17日开始起算利息。该院参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%核算为212626.38元［2761381.53元×3.85%÷12个月×24个月（2019年5月17日-2021年5月16日）］。

综上所述，原告的诉讼请求有事实及法律依据的部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：

一、被告***支付原告**工程款3223897元；

二、被告***支付原告**利息212626.38元，并自2021年5月17日付至判决确定给付之日的利息，以本金3223897元，全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；

上述两项共计3436523.38元，被告***于判决生效之日起十日内支付原告；

三、被告石河子市泰安建筑工程有限公司对被告***的欠付工程款承担连带给付责任（此项及于诉讼费）；

四、被告石河子市锦城房地产开发有限责任公司在欠款3039580.28元范围内对原告**承担给付责任，于判决生效之日起十日内支付；

五、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费36658元（原告已预交），由原告**负担2905元，由被告***负担33753元，与前款同期给付原告**。

本院二审期间，除上诉人认为原审查明中对2015年8月30日实强公司与**签订的建筑安装工程承包合同中约定管理费22%未表述外，对一审法院查明的其余事实，当事人未提出异议，本院予以确认。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、上诉人提供以下证据：1.2017年7月15日、8月7日由**的姐姐吴某一签收的新乡爱康建材有限公司销售出库单5份；2017年8月9日，实强公司给新乡爱康建材有限公司转账付款99627元付款凭单1张。证明：实强公司垫付地暖管材料费99627元。经质证，**对该组证据的真实性认可，但称该批地暖管是其以儿子吴某二的公司新疆石河子汇香源商贸有限公司（以下简称汇香源公司）的名义与新乡爱康建材有限公司签订的买卖合同，应由其向新乡爱康建材有限公司付款，但上诉人在未经其同意的情况下直接向新乡爱康建材有限公司付款，其曾向新乡爱康建材有限公司索要增值税发票，新乡爱康建材有限公司说因为实强公司是劳务公司无法开发票。因上诉人不能提供发票，故其不同意该款从工程款中扣减。2.2018年7月10日、8月11日由**姐姐吴某一签收的兰州众邦电线电缆集团有限公司（以下简称众邦公司）送货清单2份；2018年9月5日石河子市万达恒通商贸有限公司（以下简称万达公司）向众邦公司转账付款99286.6元付款凭据1张；货款99286.6元增值税发票2张；万达公司与众邦公司2018年6月25日、2018年7月10日签订的电缆线买卖合同2份。证明：上诉人替**支付电缆款99286.60元，该款已计入工程决算造价。经质证，**认可该证据的真实性，但称该电缆未用于其承包施工的工程中，而是用在锦城公司增加的工程项目，即车库门口的挡板门和自起杆的施工中，因为上诉人找**的人干的活，所以吴某一签的字，这部分增加的工程项目不含在**的工程决算中，不应扣减。**对其辩解未能提供相应的证据。3.2016年5月6日，上诉人与新疆金钟电气有限公司签订的配电箱买卖合同一份。证明：上诉人按照锦城公司的要求替**订购的配电箱总价款572971元，尚欠272971元应在本案中扣减。经质证，**认可上诉人为其订购配电箱的事实，但称已付30万元，余款272971元未付。因27万余元的配电箱用在了地下室工程里，地下室工程已经另案诉讼，同意在地下室工程一案中进行处理。上诉人亦同意。

对上述证据，实强公司均同意上诉人的意见。锦城公司认为与其无关，不发表意见。

二、被上诉人**提供2017年5月22日其与新乡爱康建材有限公司签订的地暖管买卖合同一份；2017年7月28日新乡爱康建材有限公司开具的增值税发票一张。证明：地暖管是其订购，应由其对新乡爱康建材有限公司支付货款，2017年增值税发票的税率为17%。经质证，上诉人、实强公司对该组证据予以认可，并称其向新乡爱康建材有限公司付款是吴某一要求的，但未提供相应的证据，**不予认可。锦城公司认为与其无关，不发表意见。

三、原审被告锦城公司提交林溪郡9号1#楼A座（一期）付款审批表、报告、收据、银行客户专用回单；林溪郡9号5#6#13#14#楼（一期）付款审批表、报告、收据、银行客户专用回单。证明：锦城公司于2021年11月25日分别向泰安公司支付质保金210695.95元、质保金2828884.3元，合计3039580.25元，一审判决后已经将涉案质保金支付完毕。经质证，各方当事人对该事实均予认可。

另查，一、2015年8月30日，***的项目现场负责人顾某代表***(甲方)与**（乙方）签订的建筑安装工程承包合同中第五条第2项约定：“承包价格：按以上工作内容及甲、乙双方协定，甲方收取乙方总价22%的管理费（不含劳务管理费和劳务税务费）。”二审中，**称该承包合同2019年6月完工后补签的，之前双方没有签订合同。施工中，上诉人未对**的施工进行过管理，所有的施工员、资料员、预算员均是**的，上诉人没有说过管理费的问题，故不应收取管理费。上诉人对**的辩解不予认可。

二、**认可其姐姐吴某一是其承包的涉案工程工地负责人，负责签收材料。

本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人要求扣减地暖管款99627元、电缆款99286.6元是否有事实及法律依据；二、上诉人要求扣减管理费有无事实及法律依据。

关于焦点一，关于地暖管款，地暖管由**购买，且**确已收到供货，**应承担付款义务，因上诉人替其支付了货款，其无需再向新乡爱康建材有限公司支付货款，故该款应从工程款中扣减，但因上诉人未提供付款经过**同意的相应证据，造成**无法取得的增值税发票而产生的17%增值税16936.59(99627元×17%)应由上诉人自行承担，故**应承担的地暖管款应为82690.41元（99627元-16936.59元）。关于电缆款，因吴某一系**的姐姐，是**工地的负责人，上诉人提供的由吴某一签字的电缆送货清单，可以证明**工地收取了该批电缆，上诉人提供的电缆买卖合同、增值税发票、付款凭据中电缆的型号、数量与送货清单中记载一致，足以证明上诉人支付了该批电缆款，**称该批电缆用于其他工程项目未提供相应的证据，其抗辩理由不能成立，故**应承担电缆款99286.6元。上述**应承担的货款合计181977.01元（82690.41元+99286.6元）应予扣减，原判决对该部分事实认定有误，应予纠正。

关于焦点二，**与***签订工程承包合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，工程竣工验收合格的，双方可以参照合同约定支付工程价款。因双方签订的承包合同中约定有总价款22%的管理费，故上诉人主张扣减管理费2035068.08元（9250309.45元×22%）合法有据，本院予以支持。

另，因一审判决后，锦城公司已经将涉案工程款全部支付完毕，故锦城公司不再承担本案责任。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人应给付被上诉人的工程款应为1006851.91元（3223897元-181977.01元-2035068.08元）。上诉人不承担利息损失的上诉理由与法相悖，本院不予支持，原判决对利息损失的计算方法并无不当，本院予以确认，故利息损失应为41913.91元［（1006851.91元-质保金462515.47元）×3.85%÷12个月×24个月（2019年5月17日-2021年5月16日）］；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百八十一条、第一百七十七条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2021）兵9001民初3564号民事判决第三项，即：“被告石河子市泰安建筑工程有限公司对被告***的欠付工程款承担连带给付责任（此项及于诉讼费）”；

二、撤销石河子市人民法院（2021）兵9001民初3564号民事判决第四、五项，即：“被告石河子市锦城房地产开发有限责任公司在欠款3039580.28元范围内对原告**承担给付责任，于判决生效之日起十日内支付；驳回原告**的其他诉讼请求。”；

三、变更石河子市人民法院（2021）兵9001民初3564号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效后五日内给付被上诉人**工程款1006851.91元；

四、变更石河子市人民法院（2021）兵9001民初3564号民事判决第二项为：上诉人***于本判决生效后五日内给付被上诉人**利息41913.91元，并自2021年5月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率年息3.85%支付工程款1006851.91元的利息至实际给付之日；

五、驳回被上诉人**的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36658元（**已预交），由上诉人***负担10301元，被上诉人**负担26357元。二审案件受理费28557元（***已预交），由被上诉人**负担25073元，上诉人***负担3484元。保全费5000元（**已预交）；由被上诉人**负担。上述款项相互折抵后，被上诉人**应给付上诉人***14772元，于本判决生效后五日内给付上诉人***。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙铭徽

审 判 员　杨书钢

审 判 员　管仁石

二〇二二年二月九日

法官助理　王媛媛

书 记 员　矫　旭