某某、石河子市泰安建筑工程有限公司与新疆天业汇合新材料有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终1043号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月10日出生，汉族，无固定职业，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：石河子市泰安建筑工程有限公司，住所地新疆石河子市南山新区科教路47-C1号。

法定代表人：石斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜海波，该公司员工。

委托诉讼代理人：楚中杰，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新疆天业汇合新材料有限公司，住所地新疆石河子开发区北三东路36号。

法定代表人：黄宗秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施敏。

原审被告：***，男，1969年4月20日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。

上诉人***、石河子市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安建筑公司）与被上诉人新疆天业汇合新材料有限公司（以下简称天业汇合公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院于2020年6月29日作出（2020）兵0802民初97号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。***不服该裁定，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日作出（2020）兵08民终860号民事裁定书，裁定撤销（2020）兵0802民初97号民事裁定书，指令新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院审理。新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院于2022年4月28日作出（2021）兵0802民初54号民事判决书，***、泰安建筑公司均不服，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人潘建军，上诉人泰安建筑公司的委托诉讼代理人杜海波、楚中杰，被上诉人天业汇合公司的委托诉讼代理人施敏到庭参加询问。原审被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销原判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原判认定以下浮6%的14525999元作为工程总价款错误。因为该工程总价款下浮6%是天业汇合公司和泰安建筑公司签订的工程承包合同中约定的。泰安建筑公司在施工期向上诉人隐瞒了要下浮6%的事实，结算时才告知且要上诉人承担。如果事先告知上诉人存在下浮，上诉人有权选择是否进行该项目的施工。原审认定下浮不仅突破了合同的相对性，让不知情的上诉人承担工程款下浮也有失公正。因此，上诉人认为该案的工程总价应采信未经下浮的15023755元而不是下浮后的14525999元。2.原判认定工程价款扣减5%的管理费没有依据。上诉人经原审被告***介绍到案涉项目工地进行施工，上诉人多次要求与泰安建筑公司签订承包合同，但是泰安建筑公司一直推拖不签合同。既然双方未签订合同泰安建筑公司就没有收取管理费的依据。5%的管理费也超出建筑市场通常收取管理费1%-3%的标准。3.原判认定上诉人承担文明施工费和临时设施费1248501.22元30%的过错责任错误。上诉人按照泰安建筑公司的要求建设临时设施，后由于该临时设施超出建设红线而被强拆。上诉人无任何过错，不应承担30%的过错责任。4.原判认定上诉人实际收到工程款的数额错误。上诉人实际收到的已付工程款只有12444464.98元，并非原判认定的13600935.69元。而且该工程款也不是全部直接支付给上诉人的，其中材料款是直接付给供应商，上诉人只是接收了所采购的材料，给付该材料款供应商提供了发票，劳务费是通过泰安建筑公司自己的劳务公司发放，也是扣过管理费和税收，因此对于实际给付的款项12444464.98元不应二次扣税。原判采信泰安建筑公司二次扣税后的付款数额13600935.69元错误。5.关于欠付工程款利息的计息时间认定错误。一审中上诉人提供了证人和证据证明被上诉人天业汇合公司实际占有使用案涉工程的时间为2019年6月。庭审中被上诉人也认可2019年6月就搬进案涉工程进行前期准备，实际使用是2020年3月。上诉人认为利息计算应以建设工程实际交付的2019年6月作为确定计算利息起息日。故一审判决起息日为2020年3月认定错误。6.上诉人认为原判关于鉴定费的负担按诉讼费的负担标准承担错误。关于鉴定费的承担不应按照判决确定诉讼标的承担比例确定，而应由引起鉴定费发生的原因一方当事人承担。本案系由于泰安建筑公司拖欠上诉人工程款且不与上诉人结算而引发。申请评估鉴定工程款价格是查明案件所必需，因此该评估鉴定费用应由泰安建筑公司全额承担，而非参照诉讼费的承担标准按比例承担。综上，上诉人认为一审判决在工程价款的认定、利息的起息时间和评估鉴定费用的承担上均存在错误，恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

泰安建筑公司针对上诉人***的上诉辩称，1.关于工程结算下浮及管理费收取的问题。工程下浮是根据总包方天业汇合公司与施工方签订的合同确定，也是响应招标文件的要求。整个园区的工程都是按此规定执行。泰安建筑公司在内部管理过程中，针对20多个项目全部按照工程类别统一下浮。关于管理费的收取问题。对***施工的项目，泰安建筑公司自始至终都是针对***进行结算。其公司最初并不认可***实际施工人身份，直到一审庭审时才把***列为实际施工人。既然***突破了合同相对性要求泰安建筑公司承担工程价款的结算责任，那么必须要服从汇合园区集团公司的结算管理办法。收取管理费和下浮有法律事实和依据。2.关于文明施工费及临时设施费的承担问题。临时设施用地是临时的，其规划建设只为工程项目服务。工程项目结束，临时设施就应该自动清除。***作为施工人的义务就是搭建临时设施并在工程建完后拆除。超越红线是因为临时设施是前期规划的，后来在施工过程中，园区总体规划的红线出来了，部分临时设施占到了新园区规划路线上面。公司通知临时设施限期拆除，园区几十个项目部的临时设施在规定时间内都予以拆除，***是接到通知拒不拆除，最后由执法部门予以拆除，责任不在泰安建筑公司，所以临时设施不应由泰安建筑公司承担。3.关于收到工程价款的问题。任何发票都是由本金和税金加在一起，泰安建筑公司是根据***提供的发票支付的工程价款，其在一审庭审过程中也提供了相应的发票的证据，发票明细列明了本金税金等，其公司按照合计数支付工程款，不存在额外增加税收的问题，已付款数额为13600935.69元。4.关于欠付工程款利息的问题。根据建工解释的规定，对无效的建工合同，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，其公司认为利息就属于非法所得，更不应当计息，也不应该支付给***。既然工程进行了鉴定，在鉴定结果未出现之前，双方是否欠付工程款不确定的情况下是不应该计息的。5.关于鉴定费的承担问题，在施工过程中其公司已超额支付工程款1300多万，***提出了全额鉴定申请，并没有对已付工程款的部分刨除，其公司只应在欠付工程款的范围内承担鉴定责任。

天业汇合公司针对上诉人***的上诉辩称，1.关于是否下浮的问题，因实际施工人身份就是在突破合同相对性的前提下起诉发包人。天业汇合公司与泰安建筑公司大合同中约定了下浮，故***应当受到下浮的条款的约束。2.关于管理费、文明施工费、临时设施费，其公司同意泰安建筑公司的答辩意见。工程款数额的问题依据法院查明的事实裁决，其不作答辩。3.关于利息起息时间的问题，其公司认为应当从查明欠付工程款金额之日起计算利息。4.关于鉴定费的承担由法院裁决，其不作答辩。

泰安建筑公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人支付***工程款193620.91元，并以193620.91元为基数计算自2022年3月25日至判决之日止利息损失；二、由被上诉人天业汇合公司在欠付工程款范围内对上诉人承担的工程款本金及利息承担连带清偿责任；三、由双方按比例承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院判决由上诉人承担垂直运输费差额261071.3元无事实和法律依据。所有的大型建筑工程施工过程中的垂直运输方式均以塔吊作为常规运输方式，工程费用应以常规塔吊进行计价。被上诉人未经业主认可，擅自将塔吊变成汽车吊。原审以被上诉人为方便快捷赶工期为由判令上诉承担261071.3元不当。2.原审判决由上诉人承担环保文明安全施工费和临时设施费1248501.22元无事实和法律依据。临设规划和临时用地的红线均是依据业主的要求规划搭建，由于被上诉人在项目完工后未及时拆除临设，占用了政府园区道路整体规划影响了道路施工。在政府有关部门下发通知规定时间内未按要求离场，才由相关部门进行强制拆除。上诉人不存在任何过错，故判决由上诉人承担70%的差额费873950.85元无任何法律依据。3.原判判决天业汇合公司不承担责任无法律依据。天业汇合公司认可至今尚欠工程款。其应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。4.原审认定起息时间有误。被上诉人施工的工程虽在2020年交付使用，但并未进行结算。债权数额并不明确，经过鉴定后确认了债权数额，应当以债权数额确定之日开始计算欠款利息，即从2022年3月25日开始按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算利息至判决之日止。

***针对上诉人泰安建筑公司的上诉辩称，1.关于垂直费的问题。***在施工过程中使用汽车吊或者随车吊进行施工，泰安建筑公司的施工人员一直在现场，所以泰安建筑公司对此是知情的，却未进行制止，现在结算过程中以不知情未许可为由不认可垂直取费的差额系推脱责任。2.关于临时设施费用和利息损失的问题，意见同***上诉意见。

天业汇合公司针对泰安建筑公司的上诉辩称，1.认可泰安建筑公司关于垂直运输费、文明安全施工费、临时设施费、利息的上诉理由和意见。2.天业汇合公司与泰安建筑公司至今就对涉案工程进行结算，欠付工程款金额无法查明，故不具备天业汇合公司在未付工程款范围内承担责任的法律条件。原判认定天业汇合公司在本案中不承担责任正确。

原审被告***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付拖欠工程款4287304.55元；2.判令被告支付拖欠工程款利息733128（4287304×4.75‰×36个月）元；3.判令被告承担评估鉴定费185000元；4.判令被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2017年10月30日，新疆天业（集团）有限公司和泰安建筑公司签订《新疆天业有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第一标段项目建设工程施工合同》，工程地点：147团十户滩新材料工业园区；计划开工日期：2017年10月18日，计划竣工日期：2018年7月30日；合同价格形式：按实结算（其中，一类工程下浮14%、二类工程下浮12%、三类工程下浮10%、四类工程下浮6%）。2017年12月25日，新疆天业（集团）有限公司将该合同权利义务转让给被告天业汇合公司。2019年9月19日被告天业汇合公司与泰安建筑公司达成补充协议，对进度付款进行变更约定：“工程开工后，发包人依照经审定的工程进度报表，逐月按实际进度支付工程进度款，累计付款金额达到合同价的85%停止支付，待工程完工竣工验收合格，并由相关部门审计后，支付到结算价款的97%。剩余结算价款的3%作为保修金”。2019年10月15日天业汇合公司与泰安建筑公司签订的合同补充协议变更工程竣工日期为2020年7月30日。

2018年3月20日，泰安建筑公司和***项目部签订《工程项目责任承包合同》，将该工程部分内部承包给了***项目部。该合同约定：六、承包指标（一）经营管理目标1.管理费：甲方按工程总造价的一、二类按7%；三、四类按5%；管网、道路按12%收取管理费；（三）安全管理目标2.文明施工：严格执行甲方《安全文明施工管理规定》，创建石河子市级“文明工地”。七、工程价款结算及使用。1.付款方式：工程进度款的支付按建设单位审批进度的80%拨付，工程竣工验收合格、结算完毕（建设方审定的结算）付至结算价97%，质保金3%。依法必须提供合法有效的发票进行款项结算…。施工期间，被告天业汇合公司和泰安建筑公司签订补充协议，增加了部分单体工程项目，***遂将增加的部分单体项目介绍给原告组织施工（***未参与该部分施工），泰安建筑公司也以***项目部的名义向原告支付了工程款。

原告于2018年5月进场施工，共完成项目：166#媒质检验楼、316#配电房、182煤质综合楼、109#装载车库、管架基础、109车库外坝子及生活区坝子、生活区板房及全套临设、工地围挡等。2019年6月工程项目陆续完工并投入使用。被告天业汇合公司当庭确认原告项目在2020年3、4月全部交付。

2020年5月2日，八师石河子市绿洲交通投资有限公司书面通知泰安建筑公司：“你单位***班组的生活区彩板房超出批复的临时用地红线1.6m，导致我单位的纵四路无法施工，限你单位5月4日20:00前必须协调拆除，否则我单位将联合147团派出所、城管大队进行强制拆除，期间产生任何损失皆有你单位自行承担。”因限期未拆除，该临时设施被执法大队强制拆除。

2021年7月，该一标段项目整体竣工验收合格。原告***与被告泰安建筑公司对工程价款未结算。

经原告***申请，第八师中级人民法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2021年12月15日，鉴定公司出具诚成造价鉴定（2021）1215号工程造价鉴定意见书，意见书送达后被告方异议内容较多。因原告***不能提供原始施工图纸、核实施工量增补、原告以***项目部施工、鉴定人出庭接受质询等因素，造成本次鉴定经三次复核且复核时间较长。2022年3月25日，鉴定公司出具诚成造价鉴定（2022）0325复核鉴定意见书。该意见书撤销了诚成造价鉴定（2022）0304号和诚成造价鉴定（2022）0110号复核鉴定意见书。本次鉴定原告支付鉴定费185000元。

诚成造价鉴定（2022）0325号鉴定意见书，鉴定意见:A、不考虑下浮：（一）原告施工项目工程造价为15023755元（不包含不确定项）；（二）不确定事项4项：1.垂直运输费差额241107.13元；2.182#给水卫生器具5401.68元；3.工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元；4.环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额1244016.70元。B、考虑下浮：（一）原告施工项目工程造价为14525999元（不包含不确定项）;（二）不确定项1.垂直运输费差额261071.03元；2.182#给水卫生器具5114.75元；3.工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元；4.环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额1248501.22元。

工程施工期间，被告泰安建筑公司已付工程款13600935.69元。泰安建筑公司主张还应在后续给付款中扣除5%的工程管理费。

被告天业汇合公司已按工程进度向泰安建筑公司支付一标段总工程款的98.01%（合同约定97%）。被告天业汇合公司与被告泰安建筑公司就该案涉项目未结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告施工工程总造价是多少；二、被告泰安建筑公司应支付原告工程款及利息是多少；三、被告天业汇合公司和被告***是否承担责任。

关于焦点一。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”、第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原告***系不具有施工资质的个人，泰安建筑公司将承包工程分包给原告施工，泰安建筑公司与原告之间形成的工程分包合同关系应属无效。虽然工程分包合同关系无效，但原告实际施工且已交付使用，原告要求被告给付工程款应当予以支持。

本案原、被告对原告施工工程总造价分歧较大，经委托鉴定，（2022）0325号鉴定意见书对原、被告争议的工程价款是否下浮及几处不确定项分别列出，供法庭裁决，现对该部分分析确定如下：

（一）关于原告施工造价是否下浮。天业汇合公司及泰安建筑公司主张双方签订的总包合同对工程总价约定要按比例6%下浮，故原告施工部分造价应执行6%下浮约定；原告主张其与泰安建筑公司之间并无书面合同，且其对下浮事宜并不知情。鉴定意见书对工程总价下浮及不下浮数额单独列明。该院认为,泰安建筑公司是施工总承包人，泰安建筑公司按合同应执行下浮约定，原告施工部分属于总包工程中的一部分，各分包项目构成总包项目，结算价亦应如此，故原告施工部分造价应执行下浮。该院对意见书工程下浮造价14525999元（不包括不确定项）予以确认。

（二）关于不确定事项4项。

1.垂直运输费差额261071.03元。原告主张垂直运输费应以施工时租赁汽车吊按实计价，被告泰安建筑公司主张应以常规塔吊计价，若变更使用汽车吊需经过业主方认可。故鉴定公司将两种计价差额单列。本院考虑整个施工过程中，工期较紧、原告为赶施工进度使用更方便的汽车吊有其合理性，且施工现场有泰安建筑公司的管理人员，对原告使用汽车吊并未提出异议。该费用系施工期间客观发生，故应将该差额261071.03元计入工程造价。

2.182#给水卫生器具5114.75元。被告泰安建筑公司陈述此部分是因原告施工不符合要求故找他人施工，***陈述是其施工后因尺寸不符，泰安建筑公司另行更换的。因***此部分施工不符合要求，该费用不应计入工程总价。

3.工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元。被告泰安建筑公司及天业汇合主张工地围挡系可重复使用材料，按行业惯例应分四次摊销成本，原告陈述其将围挡拆除后放在生活区，强拆时报废了。鉴定意见书将两种方式计价单独列明。该院认为，围挡属可重复利用材料，原告在拆除后应妥善保管，发挥材料重复利用价值。围挡报废系原告管理不善造成，与他人无关。故此处围挡价值应以行业惯例按摊销计价较合理，54372.26元计入工程造价。

4.环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额（按实计价项目：生活区坝、生活区板房、施工便道、临时排水沟）1248501.22元。原告陈述自己的临时设施是依据泰安建筑公司在厂区内规划搭建，规模较大、质量较好，属标杆式临设。为争创文明工地，投入成本比较大。现被第三方强拆，按费率记取对我损失太大。泰安建筑公司及天业汇合公司认为，文明施工费及临设费用应按费率计取。原告临设拆除是因为搭建超出批复的临时用地红线，被强制拆除，造成损失应由其自己承担。鉴定意见书将该部分按实计取和按费率计取的差价作为不确定事项单列。该院认为，按施工惯例，施工人建设临时设施应尽可能节省投入，以便摊销时节约成本。原告依泰安建筑公司要求搭建标杆式的临设，投入较大。临设现已被强拆，无法重复利用，但客观上费用已产生。鉴定公司给出的该两种计价方式产生差额部分费用，考虑可作为损失计入成本，双方应以过错承担责任。一方面，原告***是以泰安建筑公司规划来建设临设，第三方的强拆通知也是向泰安建筑公司出具的，泰安建筑公司没有履行好现场管理职责；另一方面，原告***在项目已完工情况下未及时拆除临设。依据双方的过错，对该部分损失泰安建筑公司与***酌情应按7:3比例承担，被告泰安建筑公司应承担70%的责任。故873950.85元（1248501.22元×70%）应计入工程造价。

综上，原告施工工程总造价为：15715393.14元（14525999元+261071.03元+54372.26元+873950.85元）。

关于焦点二。关于管理费。被告泰安建筑公司主张给付工程款中应扣减5%的管理费。原告***施工部分系泰安建筑公司承包工程，施工过程中实际接受泰安建筑公司管理，按施工惯例原告应向承包单位缴纳管理费。该院对被告泰安建筑公司该项辩称予以支持。原告***应向被告泰安建筑公司缴纳5%的管理费785769.66元（15715393.14元×5%）。对该管理费应在被告给付工程款中扣减。被告泰安建筑公司应当支付原告***工程款为1328687.79元（15715393.14元-13600935.69元-785769.66元）。

关于利息。案涉工程完工后，原告与泰安建筑公司未及时进行竣工验收，原告主张2019年6月实际交付工程，被告天业汇合公司当庭认可应是在2020年3、4月全部交付。本案首次起诉时间在2020年4月，结合原告在2020年6月拍摄的视频资料，可以确认原告工程于2020年3月实际交付。原告主张利息应按中国人民银行同期贷款市场报价利率4.05%计算。利息112108.03元（1328687.79元×4.05%÷12个月×25个月），该院予以支持。

关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以转包人和违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程已交付使用，被告天业汇合公司与泰安建筑公司之间的工程款并未结算，被告天业汇合公司欠付被告泰安建筑公司工程款数额尚不明确，故原告主张被告天业汇合公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。

本案案涉项目系原告独立完成，被告***未参与施工,故原告主张被告***承担给付责任，没有事实和法律依据,该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条规定，缺席判决：

一、被告石河子市泰安建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款1328687.79元；二、被告石河子市泰安建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告***利息损失112108.03元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48238元（原告已预交），鉴定费185000元（原告已预交），由原告***负担案件受理费34394元，鉴定费169359元，由被告石河子市泰安建筑工程有限公司负担案件受理费13844元，鉴定费15641元（与前款同期给付原告）。

二审中，上诉人***对原审查明的“工程施工期间，被告泰安建筑公司已付工程款13600935.69元”的事实提出异议，认为泰安建筑公司已付工程款的数额是12444464.98元。除此之外，双方当事人对原审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。上诉人***的异议与其上诉理由相同，本院将结合全案证据予以认定。

二审另查明：上诉人***在（2020）兵0802民初97号案件中提供：1.与洪斌、刘刚、朱成芬等人签订的多份劳务合同，合同甲方均为“147团十户滩新材料工业园区一标段***项目”，***在甲方处签字捺印；2.冉小康、刘斌等人出具的多份收条，收条中均载明“收到***项目部······”等字样，***在收条中签字；3.《天业汇合新材料基地泰安建筑安装有限公司***项目部劳务班组工程量结算明细表》显示，***在现场负责人处签字捺印。

本院认为，上诉人***虽未与上诉人泰安建筑公司签订书面建设工程分包合同，但以口头形式对***具体负责部分案涉工程内容的施工进行了约定，双方形成口头合同。***系不具有施工资质的个人，泰安建筑公司将承包工程分包给***施工。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条的规定，双方的建设工程分包合同应属无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，虽然双方之间的建设工程分包合同无效，但案涉工程经验收合格，***要求泰安建筑公司给付工程款的请求符合法律规定。

本案争议焦点为：一、上诉人泰安建筑公司应支付上诉人***工程款数额及利息如何确定；二、被上诉人天业汇合公司是否应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。

一、关于***应得工程款数额及利息认定的问题。首先，***是否应受新疆天业（集团）有限公司和泰安建筑公司签订的工程承包合同约定工程款下浮的约束的问题。在案证据证实，泰安建筑公司与***之间虽未签订书面合同，但在施工过程中泰安建筑公司将***施工的班组归入***项目部进行管理。***在施工过程中也以***项目部的名义开展施工及其他业务，可以视为***同意泰安建筑公司将其作为***项目部进行管理，那么***和泰安建筑公司之间关于工程价款、管理费收取等未约定内容，应参照泰安建筑公司与***之间的合同相关约定。诉讼过程中，各方均认可案涉工程应按四类标准计费。泰安建筑公司与新疆天业（集团）有限公司签订的施工合同中，约定四类工程的工程款下浮6%。泰安建筑公司与***签订的《工程项目责任承包合同》未对工程款下浮作出明确约定，但双方在合同付款方式中约定要按建设方审定的方式结算。新疆天业（集团）有限公司和泰安建筑公司签订的工程承包合同对下浮有明确的约定，***作为案涉工程的实际施工人，对其参与的工程的大合同尽到基本的注意义务。根据泰安建筑公司参与案涉工程的获利预期，其在向发包人下浮后，在再分包过程中必然要求实际施工人执行下浮规定。***施工的工程属于泰安建筑公司承包的工程范围内，属于总包工程中的一部分，其应受到工程款下浮的约束，故***施工部分的造价应执行下浮。上诉人***的此项上诉理由不能成立。其次，关于管理费的收取问题。上诉人***施工部分系泰安建筑公司承包的部分工程，施工过程中实际接受泰安建筑公司的服务和管理，按建筑行业的惯例其应向承包单位缴纳管理费。另外，如前所述，***和泰安建筑公司之间关于工程价款、管理费收取等未约定的内容应参照泰安建筑公司与***之间的相关合同约定。***与泰安建筑公司签订的《工程项目责任承包合同》中约定按5%收取管理费，***亦应按此交纳管理费。上诉人***的此项上诉理由不能成立。第三，关于文明施工费及临时设施费的承担问题。泰安建筑公司与***签订的合同中对文明施工费及临时设施费进行了约定。参照***合同约定，上诉人***根据要求建设临时设施并承担文明施工费是参与案涉工程的义务。在案证据证实，***未及时按要求拆除临时设施；泰安建筑公司在收到限期拆除通知后，未履行好管理职责，导致临时设置被强制拆除，造成损失。双方均存在过错。原审根据双方过错，认定泰安建筑公司承担70%的损失责任，***承担30%的损失责任比例适当。上诉人***及泰安公司的此项上诉理由均不能成立。第四，关于***收到工程款数额的问题。根据泰安建筑公司与***之间的合同约定，泰安建筑公司收取的管理费不包括合同签订费、印花税、增值税及附加、施工期银行贷款利息，此部分费用由施工项目部承担。***施工过程中产生的上述增值税及附加等费用亦应由其承担。根据泰安建筑公司原审中陈述的付款方式，其根据***提供的增值税票据向材料提供方付款，***未能提供其存在重复交纳相关税费的证据。泰安建筑公司原审中提供的证据证实其已支付工程款数额13600935.69元。上诉人***的此项上诉理由不能成立。第五，关于利息起算时间的问题。泰安建筑公司提供证人陈某的证言，证实上诉人***并非完成所有的施工内容后交付工程。因***提前离场，泰安建筑公司需派人完成收尾，工程才验收合格。上诉人***主张按2019年6月计算利息与查明的事实不符。原审根据天业汇合公司当庭认可案涉工程在2020年3、4月全部交付的陈述，结合***2020年6月拍摄的视频资料，认定案涉工程于2020年3月实际交付并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十七条的规定，应当从实际交付工程的2020年3月开始计算利息。上诉人***、泰安建筑公司的此项上诉理由，均不能成立。第六，关于鉴定费用的承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。在案证据显示，***申请对其完成的全部项目进行鉴定，是其对自身权益的处分，法院根据其申请范围委托鉴定机构鉴定并根据诉讼费的承担规定，确定承担比例并无不当。上诉人***的此项上诉理由不能成立。第七，关于泰安建筑公司提出垂直运输费差额的问题。上诉人***在施工过程中采用汽车吊，泰安建筑公司作为施工现场的管理人员应当是知晓的，其未予以制止，应视为对此种吊装方式的认可。泰安建筑公司作为总承包人享受了汽车吊装方式带来的加快工程施工的成果，应承担此项费用。上诉人泰安建筑公司的此项上诉理由不能成立。

二、关于天业汇合公司是否应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的问题。根据查明的事实，天业汇合公司与泰安建筑公司合同是新疆天业有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第一标段项目，案涉工程仅系天业汇合公司与泰安建筑公司之间发包工程的部分内容。在天业汇合公司与泰安建筑公司未对全部工程进行结算和天业汇合公司已按约履行付款义务的情况下，泰安建筑公司未能举证证明天业汇合公司存在违反合同义务未支付工程款的情况，故其要求天业汇合公司在欠付工程款的范围内的请求，缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立。

上诉人***、泰安建筑公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51933元，由上诉人***负担36917元（已交纳），由上诉人泰安建筑公司负担15016元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　管仁石

审 判 员　孙铭徽

审 判 员　杨书钢

二〇二三年一月十五日

法官助理　王媛媛

书 记 员　张　煜