***、新疆天业汇合新材料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵0802民初54号

原告：***，男，1964年4月10日出生，汉族，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。

被告：新疆天业汇合新材料有限公司。住所地：新疆石河子开发区北三东路36号。

法定代表人：黄宗秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施敏，女，1970年3月6日出生，汉族，新疆天业（集团）有限公司法务专员，住石河子市。

委托诉讼代理人：方向阳，男，1973年10月16日出生，汉族，新疆天业汇合新材料有限公司基建室负责人，住石河子市。

被告：石河子市泰安建筑工程有限公司。住所地：新疆石河子市南山新区科教路47-C1号。

法定代表人：石斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜海波，男，1974年9月8日出生，汉族，石河子市泰安建筑工程有限公司员工，住石河子市。

委托诉讼代理人：郭银霞，新疆尚铎律师事务所律师。

被告：***，男，1969年4月20日出生，汉族，住石河子市。

原告***与被告新疆天业汇合新材料有限公司（以下简称汇合公司）、石河子市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月29日做出（2020）兵0802民初97号民事裁定书，驳回原告起诉。原告***不服该裁定，依法向第八师中级人民法院提出上诉。第八师中级人民法院于2020年9月16日，作出（2020）兵08民终860号民事裁定书，指令本院审理。本院于2021年1月18日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人潘建军、被告汇合公司的委托诉讼代理人施敏、方向阳、泰安公司的委托诉讼代理人杜海波、郭银霞到庭参加诉讼，被告***经本院合法传票传唤未出庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付拖欠工程款4287304.55元；2.判令被告支付拖欠工程款利息733128（4287304×4.75‰×36个月）元；3.判令被告承担评估鉴定费185000元；4.判令被告承担诉讼费。事实和理由：2018年3月，被告***找到原告，让原告承包了被告汇合公司的部分工程，被告未提供任何招标文件和图纸，原告按照约定完成了工程，于2019年5月陆续投入使用。后原告多次找三被告进行结算，要求给付剩余工程款，三被告均推脱至今未付，原告为维护合法权利，诉至法院，请求判如所请。

被告汇合公司辩称，1.原告属无资质人员，泰安公司将工程发包给原告，违反法律强制性规定，原告不能突破合同相对性向汇合公司主张权利；2.我公司和被告泰安公司签订合同、补充协议以及汇合公司支付给泰安公司的工程价款足以证明我公司不欠泰安公司工程款；3.一四七团的项目单体工程比较多，当时签的都是暂控价，原告项目属增加的单体工程，工程还未决算，原告主张的工程款具体数额不明确，是否拖欠没有依据，请求依法驳回原告诉请。

被告泰安公司辩称，1.泰安公司和原告没有合同关系，汇合公司将工程发包给泰安公司，泰安公司又将部分工程包给了被告***；2.涉案工程中，汇合公司支付给泰安公司的工程进度款，泰安公司按照规定都进行了支付，原告的欠款应该与***进行结算；3.泰安公司与汇合公司之间的结算，要依据审计结果。如果法院支持原告申请的鉴定，泰安公司只认可在未支付工程款的范围内承担鉴定费用。

被告***未出庭，但提供书面答辩状：1.***和被告泰安公司签订了内部承包合同，***承包了第一标段工程，在施工期间，被告汇合公司又增加了部分单体工程，***介绍原告去给泰安公司施工，部分单体工程是原告干的，***没有参与；2.泰安公司虽然将原告施工的项目挂在***项目部名下，但是所有的项目施工及工程款的领取都是原告直接和泰安公司对接的，***未参与，也未从中获取利益；3.在八师中院发回的裁定中，已明确原告***是涉案工程的实际施工人，其有权直接向汇合公司和泰安公司主张欠付工程款，***不承担责任。请求驳回原告对自己的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

关于已付工程款的数额。被告泰安公司提供支付明细表、记账凭证、发票、银行回单、收据等票据一组，用以证明泰安公司付款均含税，泰安公司实际支付工程款13600935.69元。原告对该组证据关联性不予认可，认为票据都是开给***的，***当时有两个班组，是不是我的不清楚，材料款都是直接打给供应商的，税票是我们提供的。劳务费用都是扣过管理费的，混凝土等主材是天业公司内供的，只认可收到了工程款12444464.98元。这些款都提供票了，计入成本的都是含税的，不应承担两次税金。天业汇合对以上票据三性予以认可。本院经审查后认为，该组证据可以证实泰安公司对原告自购材料、劳务、统购材料均已按含税价支付了相应工程款，票据金额均为含税价，故泰安公司付款应为含税价。本院确认，被告泰安公司已支付工程款为13600935.69元。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月30日，新疆天业（集团）有限公司和泰安公司签订《新疆天业有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第一标段项目建设工程施工合同》，工程地点：147团十户滩新材料工业园区；计划开工日期：2017年10月18日，计划竣工日期：2018年7月30日；合同价格形式：按实结算（其中，一类工程下浮14%、二类工程下浮12%、三类工程下浮10%、四类工程下浮6%）。2017年12月25日，新疆天业（集团）有限公司将该合同权利义务转让给被告汇合公司。2019年9月19日被告汇合公司与泰安公司达成补充协议，对进度付款进行变更约定：“工程开工后，发包人依照经审定的工程进度报表，逐月按实际进度支付工程进度款，累计付款金额达到合同价的85%停止支付，待工程完工竣工验收合格，并由相关部门审计后，支付到结算价款的97%。剩余结算价款的3%作为保修金”。2019年10月15日汇合公司与泰安公司签订的合同补充协议变更工程竣工日期为2020年7月30日。

2018年3月20日，泰安公司和***项目部签订《工程项目责任承包合同》，将该工程部分内部承包给了***项目部。该合同约定：六、承包指标（一）经营管理目标1、管理费：甲方按工程总造价的一、二类按7%；三、四类按5%；管网、道路按12%收取管理费；（三）安全管理目标2、文明施工：严格执行甲方《安全文明施工管理规定》，创建石河子市级“文明工地”。七、工程价款结算及使用。1、付款方式：工程进度款的支付按建设单位审批进度的80%拨付，工程竣工验收合格、结算完毕（建设方审定的结算）付至结算价97%，质保金3%。依法必须提供合法有效的发票进行款项结算，……。施工期间，被告汇合公司和泰安公司签订补充协议，增加了部分单体工程项目，***遂将增加的部分单体项目介绍给原告组织施工（***未参与该部分施工），泰安公司也以***项目部的名义向原告支付了工程款。

原告于2018年5月进场施工，共完成项目：166#媒质检验楼、316#配电房、182煤质综合楼、109#装载车库、管架基础、109车库外坝子及生活区坝子、生活区板房及全套临设、工地围挡等。2019年6月工程项目陆续完工并投入使用。被告汇合公司当庭确认原告项目在2020年3、4月全部交付。

2020年5月2日,八师石河子市绿洲交通投资有限公司书面通知泰安公司：“你单位***班组的生活区彩板房超出批复的临时用地红线1.6m，导致我单位的纵四路无法施工，限你单位5月4日20:00前必须协调拆除，否则我单位将联合147团派出所、城管大队进行强制拆除，期间产生任何损失皆有你单位自行承担。”因限期未拆除，该临时设施被执法大队强制拆除。

2021年7月，该一标段项目整体竣工验收合格。原告***与被告泰安公司对工程价款未结算。

经原告***申请，第八师中级人民法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2021年12月15日，鉴定公司出具诚成造价鉴定（2021）1215号工程造价鉴定意见书，意见书送达后被告方异议内容较多。因原告***不能提供原始施工图纸、核实施工量增补、原告以***项目部施工、鉴定人出庭接受质询等等因素，造成本次鉴定经三次复核且复核时间较长。2022年3月25日，鉴定公司出具诚成造价鉴定（2022）0325复核鉴定意见书。该意见书撤销了诚成造价鉴定（2022）0304号和诚成造价鉴定（2022）0110号复核鉴定意见书。本次鉴定原告支付鉴定费185000元。

诚成造价鉴定（2022）0325号鉴定意见书，鉴定意见：A、不考虑下浮：（一）原告施工项目工程造价为15023755元（不包含不确定项）；（二）不确定事项4项：1、垂直运输费差额241107.13元；2、182#给水卫生器具5401.68元；3、工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元；4、环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额1244016.70元。B、考虑下浮：（一）原告施工项目工程造价为14525999元（不包含不确定项）；（二）不确定项1、垂直运输费差额261071.03元；2、182#给水卫生器具5114.75元；3、工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元；4、环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额1248501.22元。

工程施工期间，被告泰安公司已付工程款13600935.69元。泰安公司主张还应在后续给付款中扣除5%的工程管理费。

被告汇合公司已按工程进度向泰安公司支付一标段总工程款的98.01%（合同约定97%）。被告汇合公司与被告泰安公司就该案涉项目未结算。

本院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、原告施工工程总造价是多少；二、被告泰安公司应支付原告工程款及利息是多少；三、被告汇合公司和被告***是否承担责任。

关于焦点一，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”、第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原告***系不具有施工资质的个人，泰安公司将承包工程分包给原告施工，泰安公司与原告之间形成的工程分包合同关系应属无效。虽然工程分包合同关系无效，但原告实际施工且已交付使用，原告要求被告给付工程款应当予以支持。

本案原、被告对原告施工工程总造价分歧较大，经委托

鉴定，（2022）0325号鉴定意见书对原、被告争议的工程价款是否下浮及几处不确定项分别列出，供法庭裁决，现对该部分分析确定如下：

（一）关于原告施工造价是否下浮？汇合公司及泰安公司主张双方签订的总包合同对工程总价约定要按比例6%下浮，故原告施工部分造价应执行6%下浮约定；原告主张其与泰安公司之间并无书面合同，且其对下浮事宜并不知情。鉴定意见书对工程总价下浮及不下浮数额单独列明。本院认为，泰安公司是施工总承包人，泰安公司按合同应执行下浮约定，原告施工部分属于总包工程中的一部分，各分包项目构成总包项目，结算价亦应如此，故原告施工部分造价应执行下浮。本院对意见书工程下浮造价14525999元（不包括不确定项）予以确认。

（二）关于不确定事项4项：

1、垂直运输费差额261071.03元：原告主张垂直运输费应以施工时租赁汽车吊按实计价，被告泰安公司主张应以常规塔吊计价，若变更使用汽车吊需经过业主方认可。故鉴定公司将两种计价差额单列。本院考虑整个施工过程中，工期较紧、原告为赶施工进度使用更方便的汽车吊有其合理性，且施工现场有泰安公司的管理人员，对原告使用汽车吊并未提出异议。该费用系施工期间客观发生，故应将该差额261071.03元计入工程造价。

2、182#给水卫生器具5114.75元：被告泰安公司陈述此部分是因原告施工不符合要求故找他人施工，***陈述是其施工后因尺寸不符，泰安公司另行更换的。因***此部分施工不符合要求，该费用不应计入工程总价。

3、工地围挡按价值计入为217489.02元、按摊销计入54372.26元。被告泰安公司及天业汇合主张工地围挡系可重复使用材料，按行业惯例应分四次摊销成本，原告陈述其将围挡拆除后放在生活区，强拆时报废了。鉴定意见书将两种方式计价单独列明。本院认为，围挡属可重复利用材料，原告在拆除后应妥善保管，发挥材料重复利用价值。围挡报废系原告管理不善造成，与他人无关。故此处围挡价值应以行业惯例按摊销计价较合理，54372.26元计入工程造价。

4、环保文明安全施工费和临时设施费按实计取高出按费率计取差额（按实计价项目：生活区坝、生活区板房、施工便道、临时排水沟）1248501.22元。原告陈述自己的临时设施是依据泰安公司在厂区内规划搭建，规模较大、质量较好，属标杆式临设。为争创文明工地，投入成本比较大。现被第三方强拆，按费率记取对我损失太大。泰安公司及汇合公司认为，文明施工费及临设费用应按费率计取。原告临设拆除是因为搭建超出批复的临时用地红线，被强制拆除，造成损失应由其自己承担。鉴定意见书将该部分按实计取和按费率计取的差价作为不确定事项单列。本院认为，按施工惯例，施工人建设临时设施应尽可能节省投入，以便摊销时节约成本。原告依泰安公司要求搭建标杆式的临设，投入较大。临设现已被强拆，无法重复利用，但客观上费用已产生。鉴定公司给出的该两种计价方式产生差额部分费用，考虑可作为损失计入成本，双方应以过错承担责任。一方面，原告***是以泰安公司规划来建设临设，第三方的强拆通知也是向泰安公司出具的，泰安公司没有履行好现场管理职责；另一方面，原告***在项目已完工情况下未及时拆除临设。依据双方的过错，对该部分损失泰安公司与***酌情应按7:3比例承担，被告泰安公司应承担70%的责任。故873950.85元（1248501.22元×70%）应计入工程造价。

综上，原告施工工程总造价为：15715393.14元（14525999元+261071.03元+54372.26元+873950.85元）。

关于焦点二，关于管理费。被告泰安公司主张给付工程款中应扣减5%的管理费。原告***施工部分系泰安公司承包工程，施工过程中实际接受泰安公司管理，按施工惯例原告应向承包单位缴纳管理费。本院对被告泰安公司该项辩称予以支持。原告***应向被告泰安公司缴纳5%的管理费785769.66元（15715393.14元×5%）。对该管理费应在被告给付工程款中扣减。被告泰安公司应当支付原告***工程款为1328687.79元（15715393.14元-13600935.69元-785769.66元）。

关于利息，案涉工程完工后，原告与泰安公司未及时进行竣工验收，原告主张2019年6月实际交付工程，被告汇合公司当庭认可应是在2020年3、4月全部交付。本案首次起诉时间在2020年4月，结合原告在2020年6月拍摄的视频资料，可以确认原告工程于2020年3月实际交付。原告主张利息应按中国人民银行同期贷款市场报价利率4.05%计算。利息112108.03元（1328687.79元×4.05%÷12个月×25个月），本院予以支持。

关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以转包人和违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程已交付使用，被告汇合公司与泰安公司之间的工程款并未结算，被告汇合公司欠付被告泰安公司工程款数额尚不明确，故原告主张被告汇合公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案案涉项目系原告独立完成，被告***未参与施工，故原告主张被告***承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告石河子市泰安建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1328687.79元；

二、被告石河子市泰安建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***利息损失112108.03元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48238元（原告已预交），鉴定费185000元（原告已预交），由原告***负担案件受理费34394元，鉴定费169359元，由被告石河子市泰安建筑工程有限公司负担案件受理费13844元，鉴定费15641元（与前款同期给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。

审　判　长　　胡佩君

审　判　员　　周国强

人民陪审员　　周勤发

二〇二二年四月二十八日

书　记　员　　胡亚征