**与新疆天业汇合新材料有限公司、***市泰安建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终394号 上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月26日出生，住***市 委托诉讼代理人：***，新疆则冰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天业汇合新材料有限公司，住所地新疆***开发区北三东路36号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***市泰安建筑工程有限公司，住所地新疆***南山新区科教路47-C1号。 法定代表人：**，该公司党委书记、执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月19日出生，住四川省 原审被告：**，男，1981年6月7日出生，住四川省 上诉人**因与被上诉人新疆天业汇合新材料有限公司（以下简称天业汇合公司）、***市泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安建筑公司）、***、原审被告**建设工程分包合同纠纷一案，***市人民法院于2020年11月30日作出（2019）兵9001民初8111号民事判决书。**不服，提起上诉。本院于2021年6月11日作出（2021）兵08民终702号民事裁定书，将本案发回***市人民法院重审。***市人民法院于2022年7月27日作出（2021）兵9001民初6170号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，本院经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销（2021)兵9001民初6170号民事判决，改判被上诉人***、泰安建筑公司共同给付上诉人**工程款180820.68元（不服金额33156.12元）；2.改判被上诉人天业汇合公司在欠付泰安建筑公司工程款范围内对本案工程款承担给付责任；3.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人施工的403C消防水池已完成的工程量造价鉴定意见是708584.48元，一审法院只认定675428.36元错误。被上诉人应支付的工程款为180820.68元。首先，上诉人一审提交的《工程款支付申请表》是上诉人向被上诉人申请2018年8月份进度款的申请表，附有上诉人8月份的工程量。工程量主要包括403C消防水池人工清除基坑浮土、消防水池垫层、塔吊基础施工等工程量。这些工程量有泰安建筑公司总工**、安全总监**以及现场监督员**的签字确认，其履行的都是职务行为，可以认定泰安建筑公司认可这些工程量。其次，人工清除基坑浮土是第一道施工程序，其次才发生水池垫层等其他施工。鉴定意见书中鉴定的已完成工程量包含水池垫层的工程量，一审判决只认定水池垫层的工程量，却不认可人工清除基坑浮土的工程量不符合逻辑。二、被上诉人泰安建筑公司应与***承担共同给付责任。被上诉人泰安建筑公司辩称其将涉案工程的土建分项工程分包给***，***为项目经理。但至今未提供双方的工程分包合同，泰安建筑公司认可***是涉案工程的项目经理，***对外代表泰安建筑公司活动，***并不是涉案工程的独立承包方，泰安建筑公司应与***承担共同给付责任。三、天业汇合公司应在欠付泰安建筑公司工程款范围内对本案工程款承担给付责任。天业汇合公司辩称没有未付的工程款，但从未提交过相关证据，同时又称涉案工程未进行结算。天业汇合公司能提供证据却拒不提供，一审法院偏听偏信，有意偏袒被上诉人。四、一审判决对部分事实未做处理。上诉人申请工程造价鉴定向鉴定公司交纳鉴定费26900元，该鉴定费应如何分担，一审法院未作处理。 天业汇合公司辩称，一审法院事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。 泰安建筑公司辩称，一审判决庭审调查详细，认定事实有理有据，一审鉴定程序合法，审定结果准确。泰安建筑公司坚持一审判决意见，请求驳回上诉人对泰安建筑公司的各项诉讼请求，维持一审判决。 ***辩称，***住建局已经认定***与本案工程无关，本案工程发包人是泰安公司，施工人是**。***在涉案的甲醇装置工地工作，没有在消防水池工作，只是介绍**来干活，后**不干了，**说是**出的钱、干的活。出事故后，**被赶出工地。后**领工人在天业现场指挥部闹事，天业公司**让***付钱，后***就垫付520000元。***没有获得利益，不该承担责任。泰安建筑公司应该向**付款，天业汇合公司应当在欠付工程款范围内承担责任。 **述称，**的工程款数额**不清楚。**的工程款应由泰安建筑公司支付。**对法律不清楚，由法院判决，但**不承担责任。 **向一审法院起诉请求:1.判令被告给付工程款1520761.17元；2.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第一项诉讼请求，要求被告泰安建筑公司、**、***共同给付工程款1520761.17元，要求被告天业汇合公司在欠付泰安公司工程款范围内对本案工程款承担给付责任。 一审法院认定事实：2017年10月30日，新疆天业（集团）有限公司与被告泰安建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定泰安建筑公司承包新疆天业（集团）有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第六标段项目（以下简称涉案工程）。合同对质量保修期约定为其他项目保修期限为贰年。2017年12月25日，新疆天业（集团）有限公司与被告泰安建筑公司、天业汇合公司签订权利义务转让协议，约定新疆天业（集团）有限公司将前述合同中的权利义务转让给被告天业汇合公司，被告泰安建筑公司同意新疆天业（集团）有限公司的转让行为。2019年9月19日，天业汇合公司与泰安建筑公司达成补充协议，将原合同12.4.2条进度付款申请单的编制变更为：开工后，发包人依照审定后的工程量和施工进度表，逐月支付工程进度款（每月25日前付款)。工程开工后，发包人依照经审定的工程进度报表，逐月按实际进度支付工程进度款，累计付款金额达到合同价的80%时停止支付，待工程完工竣工验收合格，并由相关部门审计后，支付到结算价款的97%。剩余结算价款的3%作为保修金，在土建、给排水、采暖、电气、消防等分部分项工程保修期满后，支付保修款总额的80%，余款在屋面等分部分项工程保修期满后一次结清。 泰安建筑公司与***均认可：泰安公司将涉案工程的土建分项工程分包给***，***为项目经理，***并非泰安建筑公司工作人员。 后，***将涉案工程403C消防水站工程项目分包给**，**于2018年7月进场施工。2018年9月1日，由于**团队工程管理出现失误，造成重大质量事故，并且多次造成工程延期。***通知**团队退场。2018年9月2日，**作为原工程负责人进行现场清算，内容主要为：一、原工程负责人将目前工作进度、工程出现问题、各方人员联系方式、剩余工作计划、图纸、资料、会议纪要、所完成的工程量等以书面方式进行交接；二、原工程负责人讲解现场情况，由后续工程负责人记录并现场验证；三、原工程负责人与后续工程负责人就前述工作内容进行交接签字确认；四、介绍后续工程负责人给甲方即监理；五、原工程负责人积极配合交接工作，清点现场人、材、机，对现场材料以市场价为准合理解决；六、召开工地现场会，于9月2日21时完成交接工作后退场，并在9月3日12时退出生活区。 2018年8月30日，原告**出具借条一张，内容为：“今借到中建一局在147团403消防水池项目部人员工资：1.403消防水池钢筋制作安装198907.80元（壹拾玖万捌仟玖佰零柒元整）2.403消防水池钢筋套丝人员工资109002元(壹拾万玖千零贰元）3、403消防水池制作安装围栏、临时作棚等人员工资60654元（陆万零***拾肆元正）合计：368563.8元（大写：叁拾陆万捌仟***拾叁元）借款人：**2018年8月30日。”2018年9月1日，原告**出具欠条一份，内容为：“今欠到**土建班组在403消防水池中建一局项目部劳务工资159200(壹拾伍万玖仟贰佰元整）现由中建一局代发，以后在工程款项扣除。欠款人：**2018年9月1日。”借条及欠条合计金额为527763.8元，原告和***均认可该款由***个人给付给**班组成员。 2018年11月30日，***与**建设工程施工合同纠纷一案诉至新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院，***在民事起诉状中诉称：其与**在2018年7月达成口头协议，***将汇合工业园消防泵站工程承包给**，***已支付50余万元工程款给**，***核算后认为超付工程款9000元，后该案因***逾期未补缴诉讼费，按撤诉处理。 庭审中，原告自认对403C消防水站工程项目未施工完毕，主张其施工范围包括：混凝土基础浇筑、人机配合清土方、钢筋绑扎拆丝、基础部分、临时水电、文明施工标牌、临时办公室、木工棚及钢筋的搭设，围墙200多米；没有安装好的剩余材料三十余万元，半成品未清算十万元，进出场损失费。原告主张被告支付其工程款1520761.17元，该款项包含：原告核算的工程量863920.24元、已完工工程价款556570.13元、半成品纳入预算工程量100270.80元。对于原告主张的施工范围，被告***认可原告的施工范围包括：清除虚土、打垫层、铺设不到三分之一的钢筋（包含钢筋绑扎、套丝、调运）、塔吊基础施工、混凝土基础浇筑。对于原告主张的工程款数额，被告均不予认可。 因原、被告双方对原告实际施工的工程量、工程造价存有争议，原告遂向该院提出鉴定申请，申请对原告施工的403C消防水池已经完成的工程量（人工清除基坑浮土、消防水池垫层、塔吊基础施工），修建的临时设施以及完成的半成品工程量进行造价鉴定。该院受理鉴定申请后，依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定意见为：按照本鉴定意见书第六章节“鉴定方法”，对申请人施工的403C消防水池已完成的工程量造价鉴定意见为：708584.48元，大写人民币金额：柒拾万零捌仟***拾肆元肆角捌分。其中各方当事人意见一致的工程量项目造价为675428.36元，各方当事人意见不一致的403C消防水池人工清除基坑浮土项目造价为33156.12元。关于临时设施，因原、被告双方均没有确定工程量，没有经质证的证据，临时设施已拆除，无法实地勘察。各方当事人在《现场勘察和鉴定材料询问记录》中达成一致意见：临时设施等***市泰安建筑工程有限公司此项目结算定案后，由泰安建筑公司提供这部分的结算，从此结算中扣除临时设施费作为鉴定意见。因此，鉴定意见中不包括临时设施费。关于原告申请鉴定的完成的半成品工程量，因原告离场时没有和后续施工人交接，也没有任何证据能证明该批半成品工程量的数量、种类，故鉴定不考虑该项。关于原告申请鉴定的施工机具，因申请方离场时没有与之后的施工人交接，没有质证的证据，故鉴定机构未作为鉴定内容。 另查，1、***与**系叔侄关系，****其系中建一局安装公司员工，涉案工程的安装项目由中建一局安装公司承包。 2、***与****，**书写的欠条，债权人虽书写为中建一局，实际支付工程款的人是***。 3、新疆天业（集团）有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第六标段项目于2021年7月20日竣工验收。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**与哪个被告成立了建设工程分包合同关系，合同效力如何。二、**完成的工程量有哪些，涉及工程价款数额是多少。三、**已收到的工程款数额及欠付的工程款数额是多少。 关于争议焦点一、**与哪个被告成立了建设工程分包合同关系，合同效力如何。结合庭审查明，涉案工程为新疆天业（集团）有限公司100万吨/年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目施工第六标段项目，权利义务主体变更后天业汇合公司为发包方，该工程总承包方为泰安建筑公司，后泰安建筑公司将涉案工程土建分项工程分包给***，原告无证据佐证**与涉案工程403C消防水池工程有直接关联，**、***均主张**仅为介绍人，天业汇合公司及泰安建筑公司亦不承认**系涉案工程土建分项工程的项目经理，故对**在本案中的身份，该院不予确认。涉案工程403C消防水池的分项工程由**实际施工，但**未施工完便被要求中途退场。***对此无异议，并向**支付了50余万元工程款，双方虽未签订书面的建设工程分包合同，但已就合同内容进行了部分履行，原告进行了403C消防水池的部分施工，被告***向原告支付工程款50余万元，双方之间成立事实建设工程分包合同关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，被告***将涉案工程403C消防水池分项工程分包给没有资质的原告，双方之间成立的建设工程分包合同应属无效。 关于争议焦点二、**完成的工程量有哪些，涉及工程价款数额是多少。庭审中，**主张其完成的工程量包括混凝土基础浇筑、人机配合清土方、钢筋绑扎拆丝、基础部分、临时设施建设等，被告***仅认可**完成的工程量包括清除虚土、打垫层、铺设不到三分之一的钢筋（包含钢筋绑扎、套丝、调运）、塔吊基础施工、混凝土基础浇筑。因原告证据不足以印证其完成了主张的工程量，故该院参照被告认可的工程量认定原告实际完成的工程量。该院委托司法鉴定部门鉴定后，对于双方没有争议的工程量的工程造价675428.36元,该院予以确认。关于双方存在争议的部分403C消防水池人工清除基坑浮土项目造价33156.12元，鉴定依据为原告**提供的证据工程款支付申请表，该申请表有三名工作人员签名，但并无承包单位签章确认、项目负责人签字确认、监理单位签章确认、建设单位签章确认，尚未形成有效的债权主张凭证，故对该份证据，该院不予认定。该申请表记载的**已完成403C消防水池人工清除基坑浮土亦不能确认，故对鉴定意见中的该部分工程造价，该院不予采纳。关于临时设施，原、被告各方在司法鉴定的《现场勘察和鉴定材料询问记录》中达成一致意见：临时设施等***市泰安建筑工程有限公司此项目结算定案后，由泰安建筑公司提供这部分的结算，从此结算中扣除临时设施费作为鉴定意见。现因涉案工程尚未结算完毕，泰安建筑公司未提供结算书，无法确定临时设施费数额，故对该部分费用，该院暂不认定，待决算书定案后原、被告双方予以确定，原告方可另行主张。关于半成品工程量及施工机具，因原告所举证据不能佐证半成品工程量亦不能佐证施工机具的种类和数量，无法确认该部分的工程造价，对原告关于该部分的主张，该院不予支持。 关于争议焦点三、**已收到的工程款数额及欠付的工程款数额是多少。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程经竣工验收合格，虽***与**之间的建设工程分包合同无效，但***应当参照合同约定向**支付工程价款。庭审中，***及**均主张已向**支付涉案工程403C消防水池工程款50余万元，结合***于2018年11月曾向莫索湾垦区人民法院主张过相关权利，且原告于2018年8月30日及9月1日出具两张欠条，名为向中建一局借款、实为***自行支付人工工资，借款数额合计为527763.8元，原告在本次庭审中亦认可收到***支付的403C消防水池工程款527763.8元，故该院确认***向**已付工程款为527763.8元，结合争议焦点二确认的**实际施工的403C消防水池工程的工程造价675428.36元，***尚欠原告工程款147664.56元。故对原告要求被告***支付欠付工程款147664.56元的诉讼请求，该院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，发包人天业汇合公司与总承包人泰安建筑公司均认可发包人已支付工程款为合同暂控价120000000元的96%，但因天业汇合公司与泰安建筑公司就涉案工程尚未结算完毕，天业汇合公司所欠泰安建筑公司的工程款数额尚不确定，在此情形下，原告要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任不符合先行确定发包人欠付转包人工程款数额的前提，故该院对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告可在结算数额确定后，再行主***。原告要求被告**、泰安建筑公司与***共同承担支付工程款的责任，无事实及法律依据，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决： 一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告**工程款147664.56元; 二、驳回原告**对被告新疆天业汇合新材料有限公司、***市泰安建筑工程有限公司、**的全部诉讼请求。 三、驳回原告**对被告***的其余诉讼请求。 案件受理费18487元、邮寄送达费200元，合计18687元（原告已交纳），由被告***承担1815元，由原告自负16872元，被告负担部分与前款同期一并给付原告。 本院二审审理期间，上诉人提供鉴定费支付发票一张，拟证明其因本案工程款的鉴定，支出鉴定费26900元，要求由被上诉人承担。被上诉人及原审被告均认可该票据的真实性，但否认其证明效力，认为该款为预收款，且本案工程款不需要鉴定。被上诉人***提供***市住房和城乡建设局于2018年12月6日作出的行政处罚权利告知书和于2018年12月11日出具的行政处罚决定书，拟证明本案工程与***无关，是泰安建筑公司将工程发包给**的。上诉人认可此证据的真实性，否认其证明效力。**是从***处承包的工程，工程款是***让**打的欠条，***直接付给了**的工人。泰安建筑公司、天业汇合公司认可此证据的真实性，否认其证明效力，认为该证据证明**干了活，不能证明***没有承包工程。**认可***证据的证明效力。因各方当事人对**、***提供的证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。但因**索要的工程款，各方当事人均不认可，故鉴定是诉讼中必经的程序，而发票已开具，鉴定费已支出，应当得到赔偿，**证据的证明效力本院予以确认。***提供的证据不能证明其与该工程无关，其证据效力本院不予确认。 二审中，***除认为2019年9月10日的补充协议是补签的，是假的外，对一审查明的其他事实没有异议。其他各方当事人对一审查明的事实没有异议。因***未举证证明2019年9月10日的补充协议是补签的，是假的，其异议本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查：403C消防水池人工清除基坑浮土项目系**施工完成；**因本案鉴定支付鉴定费26900元。 本院认为，本案的争议焦点是：一、清除基坑浮土项目造价33156.12元应否给付**；二、本案鉴定费数额是多少,如何承担；三、泰安建筑公司和天业汇合公司在本案应否承担责任？ 关于争议焦点一，清除基坑浮土项目造价33156.12元应否给付**的问题。依据**提供的证据及各方当事人在一、二审的**，本院确认清除基坑浮土项目是**完成的，其工程款33156.12元应当给付**，原因是：1.***认可**完成的清除虚土、打垫层项目中，清除虚土就是清除基坑浮土项目，而清除基坑浮土项目是打垫层项目之前的工序。2.泰安建筑公司认可清除基坑浮土项目是水池垫层项目之前的工序。3.**提交的2018年8月的工程款支付申请表中列出的完成的工程项目包含403C消防水池人工清除基坑浮土、消防水池垫层项目，该表中有泰安建筑公司员工**、**、**的签名。4.泰安建筑公司认可“**”、“**”的签名是**、**本人所签，不能确认“**”的签名是否是**本人所签。本院认为该支付申请表中虽无泰安建筑公司的盖章，但该公司两名工作人员**、**的签名的真实性可以证实该支付申请表**完成的工程量的真实性，应当作为认定**完成工程量、获得工程款的依据。一审经过鉴定确认清除基坑浮土项目造价为33156.12元，而该工程为**完成，应当支付给**。****完成的403C消防水池的其他项目工程款147664.56元，**应得到的工程款为180820.68元。**的该项上诉请求本院予以支持。 关于争议焦点二，鉴定费的问题。**称鉴定费为26900元，其已支付，应当由本案相关被上诉人承担。各被上诉人均认为**提供的鉴定费发票是预收款的票据，不是结算票据，不能认定**为鉴定支付鉴定费的数额，不同意承担。本院认为，本案所涉工程款是依据鉴定机构的鉴定意见书确定的，鉴定程序是本案的必经程序，鉴定必然产生费用。鉴定费发票虽备注是**预交，也只是证明钱款是**交纳的，而发票本身就是结算的凭证，不是预收款的凭证，各被上诉人对自己的辩解不能提供相应的证据，本院确认本案鉴定支付鉴定费26900元，已由**垫付。从诉讼效率和便民的角度考虑，该费用在本案一并处理，由承担工程款支付责任一方负担。 关于争议焦点三，泰安建筑公司和天业汇合公司在本案应否承担责任的问题。因**未提供证据证明其与泰安建筑公司存在直接的合同关系，也不能证明***是履行的泰安建筑公司的职务行为，故依据查明的事实，**只与***建立了合同关系，未与泰安建筑公司建立合同关系。依据合同相对性原则，泰安建筑公司不承担向**支付工程款的责任。虽然涉案合同的总发包方为天业汇合公司，但天业汇合公司与总承包人泰安建筑公司就涉案工程款尚未结算完毕，天业汇合公司所欠泰安建筑公司的工程款数额尚不确定，在此情形下，**要求天业汇合公司在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的**承担责任不符合先行确定发包人欠付转包人工程款数额的前提，故一审法院对**的该项诉讼请求不予支持正确，本院二审予以维持。 综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；不成立部分，应予驳回。一审判决漏查部分事实，导致判决结果有误，本院二审予以改判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初6170号民事判决； 二、被上诉人***于判决生效之日起十日内给付上诉人**工程款180820.68元; 三、被上诉人***于判决生效之日起十日内给付上诉人**本案鉴定费26900元； 四、驳回上诉人**对被上诉人***的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人**对被上诉人新疆天业汇合新材料有限公司、***市泰安建筑工程有限公司、原审被告**在一审的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18487元、邮寄送达费200元，合计18687元（**已交纳），由被上诉人***承担2056元，由**自负16631元。二审案件受理费629元（**已交纳），由被上诉人***负担。以上一、二审诉讼费用合计被上诉人***应当给付上诉人**2685元，于判决生效之日起十日内付清。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月四日 法官助理　*** 书 记 员　王　璐