某某与上海电信工程有限公司、江某某和通信发展有限公司等劳动争议二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终184号

上诉人（原审原告）：**，甘肃省张掖市人，住甘州。

委托诉讼代理人：姜某，甘肃祁峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，现住甘州，系**妻哥。

被上诉人（原审被告）：上海电信工程有限公司。

法定代表人：夏某。

委托诉讼代理人：徐某，上海翰鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***和通信发展有限公司。

法定代表人：陈某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈某2，北京市中银（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖市恒飞通信工程有限公司。

法定代表人：候某。

委托诉讼代理人：胡某，甘肃锦舒律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人上海电信工程有限公司（以下简称“上海电信公司”）、江***和通信发展有限公司（以下简称“江***和公司”）、张掖市恒飞通信工程有限公司（以下简称“张掖恒飞公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2020）甘0721民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姜某、李某、被上诉人上海电信公司委托诉讼代理人徐某、被上诉人江***和公司委托诉讼代理人陈某2、被上诉人张掖恒飞公司法定代表人侯学飞及其委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**提出上诉，请求依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实与理由:一、一审认定事实错误。首先，根据一审提交的证据证明张掖恒飞公司并未给**承包过涉案工程，上诉人也只是经**介绍到案涉工地工作的，一审认定被上诉人张掖恒飞公司将自己分包的工程承包给**、上诉人经**同意到案涉工地工作错误；其次，根据一审提交的证据证明上诉人到案涉工地工作是经**介绍，**仅告知上诉人涉案工程的用人单位是上海电信公司，并没有告知是其雇佣上诉人、案涉工程是其承包、转包和分包的。虽然仵宗领、候某的实际身份是被上诉人正欣和公司的工作人员、张掖恒飞公司的法定代表人，但该二人在案涉工地安排工作任务及内容，并多次与被上诉人上海电信公司区域经理杨明东到案涉工地现场监督、检查工地，尤其是该二人自始至终都是以被上诉人上海电信公司张掖项目部工作人员出现，从未告知包括上诉人在内的工人其真实身份以及转包、分包的事实，上诉人的工资也是**从上海电信公司代领后转交给上诉人的，故一审认定案涉工地所有工人都是由**招用、工作任务和内容均由**安排、工资均由**与工人协商确定并发放错误；第三，在违法转包、分包合同被认定无效的情况下，应由违法转包、分包方承担用工主体责任。一审虽对三被上诉人之间的转包、分包事实进行了认定，但对该转包、分包行为是否违反法律强制性规定，以及分包、转包合同是否有效未予认定，必将导致被上诉人利用合法手段规避责任，使上诉人合法权益受损；第四，上诉人所提供的劳动是被上诉人业务组成部分，上诉人工作的工地亦属被上诉人中标工程所在工地，一审对此亦未予认定，属认定事实不清。二、一审适用法律错误。劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同不是确定劳动关系的唯一标准，是否直接从被上诉人处领取工资也不是认定劳动关系的要素，劳动者与用人单位是否存在劳动关系应当主要审查以下因素:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人之间的关系符合上述关于确认劳动关系的三个要素，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审以上诉人与案外人**之间系雇佣关系，原告提交的证据不能证明其与上海电信公司、江***和公司、张掖恒飞公司中的任何一方签订过劳动合同，也不能证明其在工地干活期间，从事的是三被告安排的工作并从三被告处领取过报酬，既是对事实的错误认定，又是对法律规定的错误适用。三、一审超过法定审限，程序违法。本案原一审被张掖中院于2020年4月28日发回重审，而一审法院于2020年12月18日作出一审判决，超过法定审限；四、一审法院在**未到庭参加诉讼的情况下，确认**与**之间存在雇佣关系，剥夺了**的诉讼权利；五、**没有赔付能力，应当认定上海电信公司与**之间存在劳动关系，上海电信公司对**的损失承担责任后，可由上海电信公司向**追偿。综上请求确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

上海电信公司辩称：原审认定事实清楚，应予维持。1、根据证人的证言，均证实**是**找来施工，**的劳动报酬亦是与**协商确定的，被上诉人亦不清楚上诉人**在涉案工地实际施工的情况，上诉人与被上诉人并不存在建立劳动关系的合意；2、根据证人证言，在现场施工的工人的食宿、工作内容均是**安排的，被上诉人亦未给上诉人发放过工资，被上诉人提交的工程款支付凭证，均证明是与合同相对方进行的工程款结算，并不存在被上诉人给上诉人结算工资的事实，上诉人与被上诉人亦不存在事实劳动关系；3、上诉人提交的证人**为逃避雇主责任，配合上诉人多次作出与案件事实不符的虚假证言，提交的《施工人员薪酬发放表》与待证事实并不存在关联，且该发放表与证人的证言相互矛盾，且工资发放的流程亦与常理不符，上诉人提交的上述证据不足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系；4、根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接办法》、《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条、最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，一审适用《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接办法》关于劳动关系方面的规定，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系适用法律正确；5、一审法院在审理本案过程中，因人数众多且案情复杂，经一审法院院长同意，延长审理期限三个月，一审法院在法定和延长审限期间内作出判决，并未不存在超审限结案情形；6、在本案仲裁、原一审及本案一审阶段，**作为证人出庭作证，已查明**与本案存在关联的相关事实，故一审未追加**为被告并不存在程序违法情形。

江***和公司辩称：1.一审认定事实清楚，本案工程系张掖恒飞公司承包给**，**受**雇佣，本公司派人管理只是履行发包方的管理职责；2.一审法律正确，本案参照甘肃省的有关规定处理本案，符合劳动合同法的规定；3.各被上诉人之间的分包合同是否有效，与本案是否存在劳动关系分属不同法律关系，与本案不具有关联性，一审法院对此不予处理正确。上诉人在上诉状已对分包、转包的事实进行了自认；4.上诉人正当权益没有得到及时实现是其自身选择法律关系错误造成的；5.一审法院已经办理了审限延长审批手续，并未超过法定审限；6.一审法院仅在审理查明的事实中对**与**之间存在雇佣关系进行了认定，并未判决**与**之间存在雇佣关系，并不影响**的利益；7.**有无赔偿能力属于执行判决的范围，而非本案审理的范围。故请求驳回上诉，维持原判。

张掖恒飞公司辩称：同意上述二被上诉人的答辩意见，并补充如下：1.首先劳动关系在本质上是一种人身隶属关系，具体表现为签订劳动合同、发放工资、缴纳社保，但本案的三被上诉人在事发前与上诉人均不认识更不存在签订劳动合同的合意；2.本案一审的证据均指向案外人**，但上诉人在仲裁以及一审过程中均刻意回避该第三人，导致本案的事实无法还原。综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审法院经审理查明，被告上海电信工程有限公司为有限责任公司(非自然人投资或控股的法入独资)，登记成立日期：1989年9月28日，经营期限自1989年9月28日至2023年9月27日止，经营范围为：通信管道、线路、机械设备、无线及移动通信工程施工及维修，钢塔桅杆施工安装及维修等。该公司为独立的法人主体单位，具备合法的用工主体资格。2018年，中国移动通信集团甘肃有限公司张掖分公司将其中国移动2018年甘肃电信普遍服务试点工程张掖单项工程一阶段施工工程(民乐、肃南)承包给被告上海电信公司(其中包括施工地点位于××县的工程)，双方于2018年8月30日签订了《中国移动2018年甘肃电信普遍服务试点工程张掖单项工程一阶段施工合同(民乐、肃南)》。2018年8月31日，被告上海电信公司将自己从中国移动通信集团甘肃有限公司张掖分公司承包工程中的通信管线部分分包给江***和公司，为此，双方签订了《工程施工专业分包合同》1份。2018年3月16日，江***和公司又将工程通信管线部分以劳务分包方式承包给张掖恒飞公司。双方签订了《工程施工劳务分包协议》1份。此后，被告张掖恒飞公司又将自己分包的工程承包给**施工。2018年9月7日，原告**经**同意，到××县的通信线路工程务工，从事架设通讯设备、拉线工作。2018年9月14日9时许，原告在该工地从事架线工作时，从电线杆顶端掉落，致脊髓损伤、截瘫。**所承包工程上干活的工人是由**招用，工人干活也由**进行安排，所有工人（包括原告）的工资由**和工人协商确定，并由**发放。张掖恒飞公司是自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人候某，公司成立于2016年11月29日，营业期限自2016年11月29日至2036年11月28日。经营范围：通信工程、网络工程、安防工程的设计、施工及维护；通信工程、网络工程安防工程技术转让等。仵宗领为江***和通信发展有限公司“中国移动2018年甘肃电信普遍服务试点工程张掖单项工程一阶段施工(民乐、肃南)项目”负责人。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位为其安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。故认定劳动关系，应从劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等进行综合认定。《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》关于劳动关系方面，第五条具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。本案被告上海电信公司将自己从中国移动通信集团甘肃有限公司张掖分公司承包的中国移动2018年甘肃电信普遍服务试点工程张掖单项工程一阶段施工工程，通过专业分包合同形式分包给了江***和公司，江***公司又以劳务分包方式将工程通信管线部分分包给张掖恒飞公司，后被告张掖恒飞公司又将自己分包的工程承包给**施工。查明的事实证明：**所承包工程上干活的工人都是**自己招用，工人在工地干活也由**进行安排，所有工人（包括原告）的工资由**和工人协商确定，并由**发放。因此，原告与案外人**之间形成雇佣关系。原告不属于上海电信公司、江***和公司、张掖恒飞公司招用的工人，原告提交的证据不能证明其与上海电信公司、江***和公司、张掖恒飞公司中的任何一方签订过劳动合同，也不能证明其在工地干活期间，从事的是三被告安排的工作并从三被告处领取过报酬，原、被告之间的关系，不符合劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定。原告与三被告之间既无建立劳动关系的合意，也不具备劳动关系的特征，原告与三被告之间不存在劳动关系。原告请求确认其与被告上海电信公司、被告江***和公司、被告张掖恒飞公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：确认原告**与被告上海电信工程有限公司、被告江***和通信发展有限公司、被告张掖市恒飞通信工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告负担。

案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》关于劳动关系方面：“1、判断劳动关系是否成立，应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度、管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等方面进行判断。5、具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。”结合本院查明的事实，上诉人**系案外人**自行招用，**所从事的工作也是由**安排，工资由**进行发放，上诉人与被上诉人之间无建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条能够认定双方之间建立或存在劳动关系的相关规定，上诉人与被上诉人之间并未建立或存在劳动关系。现上诉人要求确认与被上诉人之间存在劳动关系的上诉理由与查明的案件事实不符，不能成立。一审判决确认**与上海电信公司、江***和公司、张掖市恒飞公司之间不存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。上诉人**因在涉案工地受伤造成的损失，应另行依法予以主张。

关于上诉人认为一审超过法定审限、程序违法的上诉意见。经审查，一审法院于2020年5月19日立案，因**在立案后申请追加江***和公司与张掖恒飞公司，当事人之间争议较大，案件事实较为复杂，一审法院按照法律规定，经本院院长审批，延长审限三个月，一审法院于2020年12月18日作出一审判决，并未超过法定审限。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为一审法院在**未到庭参加诉讼情况下，确认**与**之间存在雇佣关系，剥夺了**诉讼权利的主张。经审查，本案审查的主要焦点是**与三被上诉人之间是否存在劳动关系，**与**之间的关系不影响本案劳动关系的认定，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张文清

审判员　　杨祝续

审判员　　高彩虹

二〇二一年四月十四日

书记员　　郑　哲

【附本案适用法律、法规】

《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。