***与淮安市大明建设工程有限公司、淮安和达置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民终字第0022号

上诉人（原审被告）淮安市大明建设工程有限公司。

法定代表人成兆富，该公司总经理。

委托代理人王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）淮安和达置业有限公司。

法定代表人邹玉海，该公司董事长。

委托代理人支广忠。

上诉人淮安市大明建设工程有限公司（以下简称大明公司）与被上诉人***、淮安和达置业有限公司（以下简称和达公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年11月3日作出（2014）河新民初字第0074号民事判决，大明公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月12日公开开庭进行审理。上诉人大明公司的委托代理人王立法、被上诉人***、被上诉人和达公司的委托代理人支广忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，被告和达公司开发建设淮安市和达雅苑小区工程，将其中和达雅苑A组团一标段工程的人防、土建、安装等工程分包给被告大明公司。被告大明公司又将3号楼、6号楼外墙粉刷及人防工程的内墙粉刷等工程以包工包料的形式分包给原告***施工，并签订《油漆工承包结算协议》。原告***施工结束后，与被告大明公司结算，工程款总价为175885.66元。

后因被告和达公司认为和达雅苑A组团人防工程的油漆工作不合格，存在霉变、油漆涂刷不均匀等问题，遂让案外人孔金武重新刷涂料，支付孔金武工程款62252.87元。被告和达公司将该返工费从被告大明公司的工程款中扣除，于是被告大明公司将该费用从原告***的工程款中扣除。

原告***诉称，被告和达公司将其开发建设的和达雅苑小区建设施工工程项目分包给被告大明公司，被告大明公司又将和达雅苑项目工程的3号楼、6号楼外墙粉刷及人防工程的内墙粉刷分包给原告施工。原告依约履行了合同，经与被告大明公司结算，被告大明公司应付给原告工程款175885.66元。但被告大明公司仅支付了部分款项，尚欠62252.87元至今未付。故请求判令被告大明公司立即向原告支付拖欠的工程款62252.87元，并承担本案诉讼费用。

被告大明公司辩称，被告和达公司将本案所涉工程分包给大明公司，大明公司又转包给原告***。原告***施工存在严重质量问题，由此产生返工损失62252.87元，且该返工费用在大明公司与被告和达公司的结算中，已被和达公司扣除。所以大明公司不欠原告***工程款，应驳回***的诉请。法院依法追加和达公司为本案被告后，被告大明公司的答辩意见变更为，被告和达公司举证不足以证明原告***所做工程存在质量问题，被告和达公司单方实施返工行为，理由不充分，程序不合法，返工损失应由被告和达公司自行承担，且依据法律规定，被告和达公司作为发包方也应在其欠付大明公司工程款范围内对原告***承担给付工程款的责任。

被告和达公司辩称，本案与和达公司没有关系，和达公司与原告***并无合同关系。和达公司系与被告大明公司签订的建设工程施工合同，后来和达公司检查和达雅苑小区人防工程时，发现墙壁有霉斑渗水现象，就与被告大明公司交涉，但被告大明公司不同意返工，和达公司就找案外人孔金武进行维修，产生维修费用62252.87元，依据合同约定和达公司应从被告大明公司的工程款中扣除该笔款项。

一审判决认为，当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告***举证证明其完成了相应工作，被告大明公司与被告和达公司辩称原告***所做工作存在质量问题，但其举证不足以证明原告***所做工程存在质量问题，且因被告和达公司单方进行返工，导致证据灭失，亦无法通过鉴定方式来确定原告***所做工程质量，故被告大明公司、和达公司承担举证不能的法律后果，进而对两被告的辩称不予采信。被告大明公司应向原告***承担给付工程款的责任，被告和达公司作为发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人即原告***承担给付责任。

经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：被告大明公司于判决生效后二十日内一次性支付原告***工程款62252.87元，被告和达公司在欠付工程价款范围内对***承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1356元，由被告大明公司负担（此款已由原告垫付，在给付上述款项时一并支付给原告）。

一审判决后，大明公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审认定大明公司与和达公司所举证据不足以证明***施工的油漆工程存在质量问题与客观事实不符，大明公司不应承担支付***工程款62252.87元的责任。大明公司与***已就油漆工程的返工款达成一致意见，该损失应从应付工程款中扣除。一审法院判决和达公司在欠付工程款范围内承担连带责任错误，和达公司在本案中应承担直接向***支付工程款的责任。诉讼费应根据过错原则进行分担，一审法院判决上诉人承担全部诉讼费错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人***承担。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人和达公司辩称，和达公司将涉案工程交由大明公司施工，后因工程存在质量问题，和达公司另行找人维修，该费用应当扣除。

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，***与大明公司签订《油漆工承包结算协议》后，按照该协议内容施工完毕并与大明公司就工程款进行结算，大明公司应当支付油漆工程款175885.66元，扣除已付工程款后大明公司尚欠62252.87元。后因大明公司以和达公司在结算时扣除油漆工程返修款62252.87元为由，拒绝支付***剩余工程款。各方当事人争议的实质在于和达公司扣除油漆工程返修款是否合理，为此，和达公司除应提供证据证明其实际另行委托案外人孔金武进行维修且支付维修费用以外，还应提供证据证明油漆工程存在质量问题系***施工原因所致。根据查明的事实，和达公司在委托案外人孔金武进行维修前，既未通知大明公司亦未通知***，且上诉人主张其委托案外人孔金武进行维修，仅提供了单方扣款审批表，而未提供其他涉及孔金武实际进行维修以及实际支付了维修费用的其他证据。根据和达公司的陈述，其在发现***施工工程存在质量问题后，另行委托案外人孔金武进行维修，后验收合格后予以交付。若和达公司另行委托他人维修的事实成立，其还应提供证据证明油漆工程存在质量问题系***施工原因所致。从涉案现场来看，即使经过维修后的人防工程的墙壁仍存在霉斑现象，导致墙壁出现霉斑存在通风、油漆质量等原因，而和达公司未提供证据证明霉斑系油漆质量问题所致，现存现象可以说明因通风原因导致人防工程墙壁存在霉斑的可能性更大，而通风工程并非大明公司与***施工范围，和达公司无法证明墙壁存在霉斑系***施工不当所致。据此，本院认为，和达公司扣除大明公司油漆工程返修款62252.87元没有事实依据，其应当向大明公司支付已经扣除的涉案返修款，再由大明公司向***支付该费用。但为减少当事人诉累，本院结合大明公司与和达公司对工程价款已经进行结算的具体情况，确定由和达公司直接向***支付该费用。对于一审判决确定的诉讼费分担适当的问题，本院认为，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本院根据二审判决情况，对诉讼费用的分担进行调整。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，为减少当事人诉累，本院结合案件具体情况变更一审判决履行主体。上诉人的上诉理由合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淮安市清河区人民法院（2014）河新民初字第0074号民事判决；

二、被上诉人淮安和达置业有限公司于判决生效后二十日内一次性支付被上诉人***工程款62252.87元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费1356元，由淮安市大明建设工程有限公司负担678元，由淮安和达置业有限公司负担678元。二审案件受理费1356元，由淮安市大明建设工程有限公司负担678元，由淮安和达置业有限公司负担678元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许玉虎

审　判　员　　季明丽

代理审判员　　田　庚

二〇一五年二月十日

书　记　员　　宋　诚