山西顶吉食品开发有限公司与某某市某某广告有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院 民事判决书 （2018）晋10民终2729号 上诉人（原审被告）：山西顶吉食品开发有限公司。住所地：山西省吉县车城乡兰家河村吉州大道东侧。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1982年9月18日出生，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**市**广告有限公司，住所地：山西省**市离石区兴盛路1号。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1982年12月27日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1942年10月7日出生，系该公司员工。 上诉人山西顶吉食品开发有限公司（以下简称顶吉公司）因与被上诉人**市**广告有限公司（以下简称**公司）服务合同纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2018）晋1028民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顶吉公司的委托代理人***、***，被上诉人**公司的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顶吉公司上诉请求：1、依法撤销山西省吉县人民法院（2018）晋1028民初313号民事判决；2、**事实后依法改判或发回重审。3、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、**在没有上诉人授权委托书的情况下与被上诉人签订的《广告发布合同》，完全是个人行为，与上诉人无任何关系，上诉人不应承担任何责任。2、《广告发布合同》上虽有上诉人公司的公章，但没有公司法定代表人的签字，这对外是不具有完全效力的。3、被上诉人本身存在重大过错，没有按《广告发布合同》第四条第3款向上诉人提供合法税务发票，也没通知过让上诉人验收工作。二、原判决证据不足。1、作为证人的**，在2015年10月份就离开了上诉方山西顶吉食品开发有限公司，到了山西信藤科技有限公司工作，他怎么能知道2015年10月至2016年5月之间这段时间被上诉方的广告工作呢？更不能证明这段时间的被上诉方的广告基本合格。2、**的证词证明的很清楚，“本案按广告发布内容、形式、发布地点进行了抽样核实，**发布广告基本合格”。“基本”二字作证据，是不足以采信的，这不符合法律的要求，法律讲的是“肯定”或“否定”的语气，不能模棱两可，含糊其辞。3、关于验收方面，双方签订的《广告发布合同》第四条第3款约定的很明确：“甲方按月支付乙方广告费，广告画面喷绘安装完成开始发布后，经乙方通知甲方验收，甲方对乙方发布广告全部验收合格，且乙方向甲方提供合法税务发票后3个工作日内，甲方向乙方支付首月合同合同价款共计人民币10万元”。这就足以看出，“合同”约定的是全部合格，而不是“抽样核实，基本合格”。故证人的证词不能作为证据采纳。4、证人既无向原审法院提交上诉方出具的验收授权委托书，又无出庭作证。三、原审判决由于认定事实不清，证据不足，致适用法律不当。 被上诉人**公司辩称，一、关于被答辩人上诉中称：原审判决认定事实不清问题。我方认为：原判决认定事实清楚。其理由是：答辩人提供了由**代理人签处，盖有被答辩人公司公章的合同合法有效。原判认为：**是意思表示的客观化和外在化，符合表见代理的法律理论。**代理签订合同不是个人行为，合同没有公司法定代表人的签字，但盖的公司的章，合同也合法有效。广告制作好，经**验收后，将验收报告给了公司总经理**，随后多次联系**看能否开票。**称现在公司没钱不用开票，等有钱了再开，开票信息一直没有提供，故答辩人无法提供合法的税务发票。二、关于被答辩人上诉中称：原判决证据不足的问题。我方认为，原判证据充分、有力。被答辩人称：证人**2015年10月份离职，怎能知道2015年10月-2016年5月之间，这段时间被上诉人的广告工作呢？答辩人承认**于2015年10月离职，但验收广告是在离职之前。事实是2015年5月27日签订了广告发布合同后，同年7月底答辩人按合同要求全部制作发布完成，答辩人提供给法庭的53***照片均记载制作时间均在7月底前。8月初，答辩人的董事长***口头通知被答辩人的总经理**验收，过了几天，**安排公司市场督导**和另一同事***验收。**抽样看了广告，起草了验收报告，提交给被答辩人公司总经理**。顶吉公司一直未提出口头或书面异议，现因被答辩人上诉中提到此事，故**又提供了补充证明，现提交法庭。 **广告公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令顶吉食品公司给付广告发布费120万元；2.判令顶吉食品公司支付从2016年5月14日起至起诉之日的逾期付款利息按年利率6%计算为114200元。 原审法院经审理**：**公司诉向一审法院诉称，顶吉食品公司总经理**于2015年3月与**广告公司董事长***开始商讨广告合作事宜，2015年5月27日，顶吉食品公司在**市的负责人**代表该公司与**广告公司签订广告发布合同，由**广告公司在离石公交候车亭、电梯框架媒体、电梯轿厢广告机、师范电子屏等位置为顶吉食品公司发布广告，起止时间为2015年5月15日至2016年5月14日，合同价款为120万元，付款方式为银行转账，**广告公司在广告安装完毕后，顶吉食品公司员工**验收合格。后**广告公司多次催要合同价款未果，故起诉至法院，请求判如所请。 顶吉食品公司在一审时辩称，顶吉食品公司属阳煤集团控股企业，阳煤集团主要负责政策和资金支持，但经营权由**、**两位私人股东负责。根据公司内部规定，大额合同必须经过招投标、董事会会议通过才能实施，但对于**广告公司所说的广告合同，其公司内部没有相关登记、也没有相关的会议纪要，财务上也没有预付款等相关账目往来；同时签署合同的**没有顶吉食品公司出具的授权委托书，不能代表公司，而与该合同相关的**、**、**等人现因联系不上，无法核实此事，故对于该广告合同不予认可。 一审中，**广告公司围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了交换和质证并在卷予以佐证，其中2015年5月27日签订的《广告发布合同》加盖有顶吉食品公司公章并有委托代理人**署名，顶吉食品公司主张“从盖的公章看是我们公司的”，但该合同没有经过其公司董事会、股东会会议，没有经过招投标或三方比价，故不予认可。关于53***发布照片及户外广告登记证，**广告公司主张其已完成合同约定的广告发布义务，顶吉食品公司主张“从对方给的资料，确实是我们公司的东西，但原件我们没有，我们公司也没有任何记录”，故不予认可。关于**的书面证词和电话记录，主要内容为**职务为顶吉食品公司市场部督导，受公司总经理**委托对**广告公司广告发布内容、形式、发布地点等进行了抽样核实，验收基本合格。顶吉食品公司主张**广告公司未能提供**给**的委托代理验收书，故不予认可。 原审法院认为，本案争议的焦点为**代表顶吉食品公司与**广告公司签订《广告发布合同》的行为是否构成表见代理。关于表见代理应当满足以下条件：1、代理人无代理权而以“本人”名义实施代理行为；2、须有使相对人相信代理人有代理权的事实；3、相对人主观上无过错。其法律后果是“本人”应承受代理人民事法律行为的后果，如果因此受损失，“本人”可以向有过错的无权代理人请求赔偿。本案中，**作为顶吉食品公司员工，以公司名义与**广告公司签订合同，虽未有公司出具的授权委托书但持有顶吉食品公司公章，本院认为**是意思表示的客观化和外在化，与法定代表人的签字具有相同效力，结合**广告公司关于该《广告发布合同》磋商、签订及履行的过程，可以认定**广告公司有理由相信**有顶吉食品公司代理权的事实；同时顶吉食品公司亦未反驳举证**广告公司在签订协议时存在主观恶意或具有重大过失，故**签订《融资借款协议》的行为构成表见代理，顶吉食品公司应承担由此带来的法律后果。顶吉食品公司主张公司规定大额合同必须经过招投标、董事会会议通过才能实施，其公司没有该《广告发布合同》相关登记、也没有相关的会议纪要，财务上也没有预付款等相关账目往来，故不予认可，本院认为公司内部规定不能对抗善意第三人，顶吉食品公司因内部管理不完善与他人签订合同，该过失也在***食品公司自身。同时顶吉食品公司虽主张其公司没有该合同履行的任何记录，但亦未能举证反驳**广告公司履行完广告发布义务的事实，故顶吉食品公司应当依照合同约定支付价款120万元。对于**广告公司主张的顶吉食品公司从2016年5月14日起至起诉之日按年利率6%支付逾期付款利息的请求，根据双方签订的《广告发布合同》第四条第三款约定，若**广告公司未***食品公司提供足额当期合法税务发票，顶吉食品公司有权拒付广告费，而**广告公司未出具过发票，故顶吉食品公司不应承担逾期付款责任；同时出具发票做为合同明确约定的先履行义务，**广告公司应当在***食品公司出具120万元发票后方可主***。综上所述，**广告公司在***食品公司出具120万元发票后，顶吉食品公司向**广告公司支付广告费120万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：“一、原告**市**广告有限公司于本判决生效后向被告山西顶吉食品开发有限公司出具120万元合法税务发票，被告山西顶吉食品开发有限公司自收到该发票后三十日内向原告**市**广告有限公司支付120万元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16628元，**市**广告有限公司负担1028元，山西顶吉食品开发有限公司负担15600元。” 本院二审**事实与一审法院**事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题之一是**的行为是个人行为还是职务行为，上诉人顶吉公司与被上诉人**公司之间是否存在合同关系。本案中，被上诉人提供了其与上诉人顶吉公司之间签订的广告发布合同，该合同上加盖了顶吉公司的公章，同时有委托代理人**的签字，被上诉人**公司亦在该合同上加盖公章。对于**的身份，上诉人在二审中亦认可**为其公司销售人员，由其总经理**管理。从合同内容看，确系发布广告，同时被上诉人也提供了其为顶吉公司所作广告的照片和工商局备案的广告登记证，上诉人对该照片反映内容及广告登记亦予认可。二审中，被上诉人还提供了其法定代表人***与上诉人总经理**的微信记录，上诉人予以认可。以上事实说明**的行为系职务行为，并非个人行为，上诉人称**的行为系个人行为不能成立，上诉人与被上诉人之间存在合同关系。关于本案争议的另一焦点问题即被上诉人据该合同履行的广告发布是否进行了验收，一方面，被上诉人提供了**的证明，**当时系上诉人公司市场部经理，上诉人对此予以认可。另一方面，从合同约定及履行情况来看，现上诉人亦认可广告工商登记和照片反映所做广告的内容，也就是说该广告已予以了发布。二审庭审中，上诉人亦认可其公司人员进行过查看。根据合同约定，“乙方按照本合同约定布置广告完毕开始发布广告后，及时通知甲方进行验收，若甲方发现乙方发布广告内容不符合双方约定要求或未按甲方签字小样制作，甲方有权要求乙方重新制作”。**公司已发布了顶吉公司广告是事实，现上诉人顶吉公司在**公司已发布其公司广告情形下，并未提供证据证明广告内容不符合要求或要求**公司重新制作，顶吉公司对**公司对其发布的广告应当视为一种默示，故应当认定顶吉公司该广告发布进行了验收。综上，上诉人的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16628元，由上诉人顶吉公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月二十四日 书记员贾惠