江苏淮安石油设备安装有限公司与某某全挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

(2018)苏09民终2220号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏淮安石油设备安装有限公司，住所地在江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道8号政务服务中心。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷绍九，淮安市清河区北京路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**全，男，汉族，1975年6月21日生，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：颜书林，江苏济洲律师事务所律师。

上诉人江苏淮安石油设备安装有限公司（以下简称淮安石油公司）因与被上诉人**全挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淮安石油公司提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，并支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审未对案件事实进行实质性审查，仅依据被上诉人提供的挂靠经营合同、协议书二份形式证据作出判决，未审查证据来源、事实经过及双方的履约过程。1、一审法院认定被上诉人系个体工商户身份依据不足。2、一审法院经审理查明的事仅系被上诉人提供的二份形式证据，未进行其他方面的实质性审查，不符合客观事实。3、本案协议书是挂靠经营合同的后续行为，首先应当明确挂靠经营合同的问题，但一审避而不谈。作为石油设备安装特种行业，无论是挂靠人还是被挂靠人均应当具备相应的等级资质。退一步讲，即使按照2016年7月7日协议履行，那么上诉人给付8万元前期费用的前提条件是被上诉人向上诉人转让分包协议及相关事项，并保证上诉人在盐城市场所有业务，但被上诉人并没有按约履行。因此，被上诉人应当退还上诉人已经支付的3万元费用。而一审法院对被上诉人是否履行了该协议约定的事项，只字未提。4、一审诉讼主体错误。上诉人全称是江苏淮安石油设备安装有限公司，而被上诉人起诉的被告主体是江苏淮安石油安装有限公司，与上诉人主体身份不符，一审应当裁定驳回被上诉人的起诉。

**全答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、上诉人的上诉请求及事实理由不成立。因为双方签订的挂靠经营协议以及2016年7月7日签订的补偿协议，是双方真实意思表示，不违反国家法律规定，应当是合法有效的。上诉人应当按照协议约定支付补偿款。但上诉人没有按照协议约定支付剩余的3万元补偿款明显违反双方约定及法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

**全向一审法院起诉请求：淮安石油公司支付**全补偿款3万元。

淮安石油公司向一审法院反诉请求：**全退还淮安石油公司补偿款5万元。

一审法院认定事实：2014年11月1日，淮安石油公司（甲方）与***（乙方）签订一份《挂靠经营合同》，约定：1、合同目的：为有效利用资源达到共赢局面，经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。2、甲方权利和义务：甲方向乙方收取工程决算的7%作为管理服务费；甲方在本协议生效后，应向乙方提供手续证件、经营许可、银行账户及票据支持。3、乙方权利和义务：乙方享受甲方所提供的经营所需资源及经营许可，独立核算，自负盈亏。4、联合声明：甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。5、合同有效期：3年，签订之日生效。2016年7月7日，淮安石油公司（甲方，签字人为法定代表人***）与***（乙方）签订一份《协议书》，载明：现乙方就盐城市场中石化所有于2015年与淮安石油公司签订的分包协议的一切内容及协议事项全部转接给***，就目前乙方在盐城市场花费的前期费用8万元由甲方负责补偿，具体为2016年7月7日付5万元，余款3万元在2017年6月20日前一次性付清。以上补偿款乙方收到后，乙方保证甲方在盐城市场所有业务，否则乙方退还除响水站合法利润外的一切费用。因甲方原因在盐城市场业务的不景气与乙方无关，乙方需完善配合甲方办理分包手续，同时需加盖单位公章，乙方不参与甲方淮安石油公司的所有项目。原协议作废。如有争议，在乙方所在地人民法院提起诉讼。同日，淮安石油公司向**全支付补偿款5万元。余款3万元一直未付，**全追要未果，遂诉至法院。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。**全、淮安石油公司签订的协议书不违反法律、法规的强制性规定，是当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。双方在协议书中对挂靠经营合同所涉事项的处理进行了约定，淮安石油公司已按该约定向**全支付了5万元补偿款，其以自己的积极行为实现了对协议书所涉义务的部分履行，但其在**全催要下，拒不履行支付余款3万元的义务，构成违约，应承担相应的民事责任，故**全要求其支付剩余3万元补偿款的诉讼请求，依法予以支持。淮安石油公司请求驳回**全诉讼请求的辩称意见，于法无据，不予采信。关于淮安石油公司的反诉请求。依据该院查明的事实及上文的论述，其要求**全退还所收取的5万元补偿款缺乏合同依据和法律根据，故其反诉请求，该院不能支持，该请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、淮安石油公司应于判决生效之日起十日内给付**全补偿款3万元。二、驳回淮安石油公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费550元，减半收取275元，由淮安石油公司负担。反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由淮安石油公司承担。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于原审中被告诉讼主体的问题。一审中，虽然**全诉状中所列被告名称是江苏淮安石油安装有限公司，与淮安石油公司全称相比，少了设备二字，但一审向淮安石油公司所在的地址送达了应诉材料，淮安石油公司收到材料后并未提出异议，反而积极应诉，并对***提起了反诉，上述事实可以说明**全在诉状中对于淮安石油公司的名称只是笔误，并不存在本质上的主体错误。在二审中，淮安石油公司也认可在其注册地址仅有其一家公司，因此**全一审中所列的被告主体就是本案的上诉人淮安石油公司。二、关于***的身份问题。**全是否是个体工商户的身份，与本案事实及适用法律没有任何关系。作为挂靠人的**全，就是因为没有相应的资质，才与淮安石油公司签订了挂靠经营协议。三、淮安石油公司与***之间的挂靠经营协议，确实违反了法律、行政法规的相关规定，存在无效的情形，但该协议已经被双方于2016年7月7日协议作废。2016年7月7日协议从内容来看，是***退出挂靠关系，并将已经通过挂靠取得的协议转回给淮安石油公司实际施工，该协议实际是双方对终止挂靠经营合同的一个结算协议，淮安石油公司向***补偿的是***在盐城市场获得项目的前期投入费用。从协议条款分析，***取得了中石化响水站的业务，淮安石油公司并同意其享有响水站业务的相应合法利润。可以认定**全已经将其在盐城市场的施工协议转给了淮安石油公司。此外，根据挂靠经营协议，**全需要以淮安石油公司名义对外签订合同，故淮安石油公司以其自身与中石化盐城分公司签订了施工合同为由认为响水站的业务系其公司自身获得，依据不足。因**全已经退出挂靠经营，必然将其以淮安石油公司名义所签订的合同交予淮安石油公司，如淮安石油公司认为***没有将全部协议转让，其作为合同名义签订方，对此有能力举证。如前所述，双方2016年7月7日的协议实际是结算协议，且淮安石油公司没有道理在没接手相应施工合同的情况下就先向**全支付5万元的补偿费，故淮安石油公司应当根据约定支付尚欠的3万元补偿费用。综上，淮安石油公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由上诉人江苏淮安石油设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员胥霞

审判员***

二〇一八年六月二十六日

书记员朱滢