南宁前进建筑安装工程有限公司、广西农垦明阳生化集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂01民终8383号

上诉人（原审原告）：南宁前进建筑安装工程有限公司，住所地：广西南宁市中华路**原酸洗车间**。统一社会信用代码：9145010019835564XA。

法定代表人：熊景达，总经理。

委托诉讼代理人：陈翾，广西冠益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西农垦明阳生化集团股份有限公司，住所地：广西南宁市江**吴圩镇明阳大道**。统一社会信用代码：9145000019852129XL。

法定代表人：黄富宇，董事长。

委托诉讼代理人：李海波，广西万通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐勋喆，广西万通律师事务所实习律师。

原审第三人：黄文岗，男，1976年8月1日出生，壮族，住广西百色市右江区。

上诉人南宁前进建筑安装工程有限公司（以下简称前进公司）因与被上诉人广西农垦明阳生化集团股份有限公司（以下简称明阳公司）、原审第三人黄文岗建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

前进公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持前进公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由明阳公司承担。事实和理由：一、明阳公司向黄文岗支付款项的行为不能视为已履行支付涉案工程款的义务。前进公司与明阳公司签订的《广西农垦明阳木薯良种繁育及生产示范基地建设项目土建工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，明阳公司是发包人，前进公司是承包人，项目经理为石国峻。前进公司与黄文岗虽签订《工程合作管理关系协议书》，属挂靠关系，但该协议没有约定黄文岗可代前进公司收取涉案工程款，前进公司也没有另行出具授权黄文岗收取涉案工程款的委托手续。明阳公司向黄文岗支付款项的行为不应视为已支付涉案工程款。二、明阳公司向黄文岗交付的银行承兑汇票没有背书到前进公司名下，前进公司也没有收到起诉部分工程款。明阳公司称其通过银行承兑汇票的方式分5次向前进公司支付共计60万元。但前进公司实际上并未收到上述银行承兑汇票。理由是：1、经鉴定，明阳公司提供2010年10月至2011年6月期间的“货款申请书”或“工程施工进度款支付申请表”加盖的前进公司公章已证实属伪造，前进公司在上述期间未向明阳公司提交工程进度款书面申请；2、银行承兑汇票均是由黄文岗、马群燕或李庆签收并加盖所谓前进公司“财务专用章”。如前所述，黄文岗没有收款权限，前进公司也不清楚马群燕或李庆的身份。另外，前进公司于2010年12月23日向明阳公司开具的发票上加盖的前进公司的财务专用章与黄文岗签收银行承兑汇票的“财务专用章”样式不一致（前进公司财务专用章有编号）；3、明阳公司交付给黄文岗、马群燕或李庆的汇票均未背书给前进公司，前进公司也没有收到相应款项。三、一审判决认定的利息计算方式和时间错误。一审判决第10页所述“根据上述所核定的未付款项的数额，远小于按工程价款5%所核定的质保金的数额”错误。涉案工程确定的工程款总额为1,267,570.44元，相对应5%的质保金数额为63,378.52元，远小于一审判决核定的未付款的数额。因此。利息的计算方式应以63,378.52元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率计算，自2015年11月22日起计至工程价款偿付完毕之日。其余工程款应自2014年11月22日起至工程价款偿付完毕之日。

明阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、黄文岗为前进公司的项目经理，本案工程建设款均由黄文岗领取，且前进公司对工程建筑款大部分均已认可，从未对明阳公司向黄文岗交付款项提出异议；2、前进公司与黄文岗签订有工程合作管理关系协议书，在协议书中明确约定黄文岗是独立核算，全面管理，自负盈亏，并负责经济收支和物资采购。且将该协议书作为合同附件向明阳公司提交，明阳公司有理由相信黄文岗具有收款权；3、黄文岗收款后，是否及时足额将款项交付给前进公司，是前进公司与黄文岗之间的内部管理关系，明阳公司在本案中没有支付过错；4、如黄文岗存在犯罪行为，应向公安机关报案，而不应采取民事裁决。

黄文岗未作陈述。

前进公司向一审法院起诉请求：1.明阳公司向前进公司支付工程款562,570.44元；2.明阳公司向前进公司支付逾期利息140,642.6元（以562,570.44元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，自2012年7月4日起计至清偿之日止，暂计至2017年6月30日）；3.本案诉讼费由明阳公司承担。

一审法院认定事实：前进公司成立于1993年3月29日，其经营范围包括：房屋建筑施工总承包叁级、土石方工程专业承包叁级、市政公用工程施工总承包、建筑装修工程专业承包、钢结构工程专业承包、消防设施工程专业承包、建筑智能化工程专业承包、水电安装工程专业承包、建筑防水工程专业承包、防腐工程等。

2010年8月20日，广西明阳生化科技股份有限公司（发包人，于2011年1月25日变更企业名称为广西农垦明阳生化集团股份有限公司）与前进公司（承包人）签订《广西农垦明阳木薯良种繁育及生产示范基地建设项目土建工程施工合同》约定：工程名称为广西农垦明阳木薯良种繁育及生产示范基地建设项目土建工程，工程地点为南宁市明阳生化齐和木薯基地，工程内容为生产性基础设施、田间工程（包含土地平整、排灌渠、田间道路）、生产性辅助设施（蓄水池、喷灌、涵洞）等，资金来源为企业自筹；承包范围为土建、钢结构、水电、喷灌、道路等工程，承包方式为包工包料；开工日期为2010年8月20日（以分项开工报告为准），竣工日期为2010年10月19日，合同签订后合同工期总日历天数为60日历天；工程质量标准为合格；合同价款为1,732,978元。该合同第三部分“专用条款”约定：项目经理为石国峻；工程款预付：在签订合同且承包人进场施工之日起10个工作日内，发包人通过转账或银行承兑汇票方式向承包人支付工程预付款，数额为60,000元，该款全部作为工程进度款支付；工程款（进度款）支付：以银行转账或银行承兑汇票方式支付工程款。每次进度款支付承包人应附有下次完成进度及预计费用，在下次进度未完成前，发包人拒付下次进度款。

2010年9月19日，前进公司（甲方）与第三人黄文岗（乙方）签订《工程合作管理关系协议书》约定：工程名称为广西农垦明阳木薯良种繁育及生产示范基地建设项目土建工程，工程地点为南宁市明阳生化齐和木薯基地，工程造价为1,732,948元，承包方式为包工包料，质量条件为合格，工期要求为60日历天；管理方式为现场全权管理，包干核算，自负盈亏；乙方职责包括：主动进行工程项目联系，明确工程内容和相关条件，与甲方共同办理工程投标或议标手续、与业主谈判合同条款，签订《建设工程施工合同》。由此发生的有关费用，由乙方负担；自主组织施工队，雇佣合法劳动力，配合相应持证上岗人员建立工地项目部，实行项目承包责任制，对施工质量、进度、安全、文明、消防、生活、物资采购、经济收支等，进行全面管理，独立核算，自负盈亏；按规定、规程和设计图纸施工；承担工程设计年限内的结构安全责任和《合同》约定的工程保修义务；保证工程预付款和进度款专款专用。应交的营业税金和施工管理费按总造价7%计算，按拨款比例从工程款中扣交。所得税暂按拨款金额1.5%预交，工程保证金、社保金按有关规定交纳等。庭审中，前进公司自述其与第三人黄文岗之间为挂靠关系；明阳公司自述于2010年时签订完合同后，亦知道了前进公司和第三人之间的挂靠关系。

2012年6月21日，涉案工程竣工。2012年7月3日，涉案工程进行竣工验收，综合验收结论为工程质量合格，前进公司、明阳公司双方均在《建设工程质量竣工验收意见书》加盖公章予以确认。2014年10月23日，经广西金朋工程造价咨询有限公司审定，确定涉案工程的结算价为1,267,570.44元。前进公司、明阳公司双方分别于2014年11月17日和2014年11月21日在《工程竣工结算审核定案单》和《竣工结算总价》上加盖公章予以确认。

前进公司、明阳公司双方共同确认的明阳公司向前进公司支付工程款的时间及对应数额为：2010年9月7日支付6万元，2010年10月13日支付245,000元，2010年11月23日支付20万元，2012年8月31日支付20万元。上述合计705,000元。

2011年1月4日，第三人黄文岗向明阳公司提交《款项申请书》请求支付工程进度款，明阳公司向第三人黄文岗交付两份金额共计25万元的《银行承兑汇票》，第三人黄文岗在明阳公司留存的复印件上签注“已收到原件”并签名。

2011年1月，第三人黄文岗向明阳公司提交《款项申请书》请求支付工程进度款。明阳公司于2011年1月28日向案外人马群艳交付两份金额共计12万元的《银行承兑汇票》，案外人马群艳在明阳公司留存的复印件上签注“已收到原件”并签名。

2011年5月，第三人黄文岗向明阳公司提交《工程施工进度款支付申请表》请求支付工程款，明阳公司向第三人黄文岗交付一份金额为10万元的《银行承兑汇票》，第三人黄文岗于2011年5月13日在明阳公司留存的复印件上签注“原件已收到”并签名。

2011年6月，第三人黄文岗向明阳公司提交《工程施工进度款支付申请表》请求支付工程款，明阳公司向第三人黄文岗交付一份金额为7万元的《银行承兑汇票》，第三人黄文岗于2011年7月8日在明阳公司留存的复印件上签注“已收原件”并签名。

2016年12月12日，前进公司向明阳公司发出《再次追款函》记载：前进公司已收到明阳公司交付的涉案工程款705,000元，尚欠562,570.44元，希望明阳公司尽快予以支付。2016年12月22日，明阳公司向前进公司发出《关于追款事宜的复函》记载：前进公司于2016年12月12日送来的《再次追款函》已收悉，请前进公司派员至明阳公司公司进行对账。

另查明：开票日期为2010年12月23日的《建筑业统一发票（自开）存根联》（8份）记载：付款方名称为广西明阳生化科技股份有限公司，收款方名称为前进公司，结算项目为工程款，金额共计623,000元。

开票日期为2013年4月16日的《建筑业统一发票（代开）存根联》（1份）记载：付款方名称为明阳公司，收款方名称为前进公司，结算项目为工程款，金额共计63万元。该发票加盖“广西南宁经济技术开发区地方税务局代开发票专用章”。

再查明：2017年9月4日，前进公司申请对《工程款支付申请表》所加盖的“南宁市前进建筑安装工程有限公司”公章与备案公章进行一致性鉴定。一审法院依法委托广西众邦司法鉴定中心进行该项鉴定。2018年8月10日，鉴定机构作出桂众邦司法鉴定中心[2018]文鉴字53号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的本次申请支付工程款416,867.88元，编号002的《工程施工进度款支付申请表》；送检的“黄文岗”于2011年1月4日签署的《款项申请书》；送检的“黄文岗”签署的申请支付工程进度款338,855.79元的《款项申请书》；送检的本次申请支付工程款129,000元，申请单位负责人为“黄文岗”的《工程施工进度款支付申请表》；送检的本次申请支付工程款104000元，申请单位负责人为“黄文岗”的《工程施工进度款支付申请表》；上述材料上加盖的“南宁前进建筑安装工程有限公司”印文与日期为“2017年11月9日”证明机关为“南宁市公安局”的《印章备案资料查询证明》上“南宁前进建筑安装工程有限公司”印文不是出自同一枚印章的印文。

一审法院认为，当事人的合法权益，受法律保护。

明阳公司作为发包人将涉案工程发包于前进公司，工程竣工验收合格，明阳公司应付工程款为1,267,570.44元。前进公司于2010年8月20日与明阳公司签订《广西农垦明阳木薯良种繁育及生产示范基地建设项目土建工程施工合同》后，又于2010年9月19日与第三人黄文岗签订《工程合作管理关系协议书》，根据该协议书的内容以及前进公司在庭审中的自认，前进公司与第三人之间为挂靠关系。对于前进公司与第三人之间的挂靠关系，明阳公司于2010年时已经明知，则此后对明阳公司而言，前进公司与第三人在对外关系上具有一体性，明阳公司向前进公司和第三人支付款项的行为均为履行支付涉案工程应付工程款义务的行为。

本案中，明阳公司分别向前进公司和第三人支付工程款。对于前者，前进公司确认无异议的由明阳公司向其支付的工程款共计705,000元。对于后者，第三人无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，则明阳公司所提交之由第三人签收之银行承兑汇票，即视为明阳公司已向第三人支付相应款项。前进公司虽经鉴定确认第三人向明阳公司所提交之《工程施工进度款支付申请表》、《款项申请书》上加盖的公章并非前进公司之公章，但此仅能说明第三人向明阳公司提交相关申请表时未由前进公司予以确认，而如上文所述，明阳公司向第三人之付款行为亦具有履行支付涉案工程款付款义务的效力。对于明阳公司向第三人所支付的工程款的数额，明阳公司于2011年1月28日向案外人马群艳交付两份金额共计12万元的《银行承兑汇票》，明阳公司虽主张案外人马群艳与第三人黄文岗为夫妻关系，但未能提交证据予以佐证，亦未能提交证据证明其向案外人马群艳支付款项的行为与本案款项的关联性，且前进公司及第三人黄文岗亦未对此付款行为予以确认，故举证不能的不利后果由明阳公司自行负担，则明阳公司向第三人所支付的工程款共计42万元，加总明阳公司向前进公司所支付之705,000元，合计1,125,000元，而明阳公司应付工程款为1267,570.44元，故明阳公司仍需向前进公司支付工程款142,570.44元。

对于诉讼时效的问题。根据前进公司、明阳公司双方在合同中的约定，质保期一年，质保期满后退回质保金，而双方直至2014年经广西金朋工程造价咨询有限公司进行审核后，方才确定应付工程款的数额。参照前进公司、明阳公司双方关于质保期的约定，以在核定报告上在后签字的时间即2014年11月21日进行推算，扣留的5%的质保金至迟应于2015年11月21日前予以支付。此后，前进公司至迟于2016年12月13日进行了催告，前进公司又于2017年8月4日提起本案诉讼，其时间跨度均未超过2年。根据上述所核定的未付款项的数额，远小于按工程价款5%所核定的质保金的数额，则明阳公司关于诉讼时效的抗辩，理据不足，不予支持。

对于利息损失。如上所述，明阳公司未付的工程款可视为质保金，质保金至迟应于2015年11月21日前予以支付，故利息损失应自2015年11月22日开始起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

一审法院判决：一、明阳公司向前进公司支付工程价款142,570.44元；二、明阳公司向前进公司支付逾期支付工程价款利息损失（计算方式：以142,570.44元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2015年11月22日起计至工程价款偿付完毕之日止）；三、驳回前进公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10,832元、鉴定费7,040元，合计17,872元，由前进公司负担13,343元，由明阳公司负担4,529元。

二审中，当事人没有提交证据。前进公司对一审判决第6页倒数第2段至第7页第3段有异议。对一审判决认定的其他事实双方均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对前进公司对一审判决认定事实的异议，经查，一审判决已对《工程款支付申请表》上所加盖的“南宁市前进建筑安装工程有限公司”公章鉴定作出客观认定，故前进公司的异议不成立，本院不予支持。本院另查明：

一、双方均确认明阳公司向前进公司支付工程款共计705,000元，其具体付款方式为：2010年7月9日所支付的6万元为现金支付，由黄文岗出具收据，但收据上没有签名、盖章，且收据上备注：实际未收到现金；2010年10月13日、2010年11月23日、2012年8月31日所支付的245,000元、20万元、20万元均为转账转入前进公司账户（尾号3204）。

二、2011年1月4日（涉案金额25万元），2011年1月（涉案金额12万元）、5月（涉案金额10万元）、6月（涉案金额10万元），黄文岗向明阳公司提交《款项申请书》/《工程施工进度款支付申请表》，均写明：开户名称：前进公司，账号：尾号3204，开户行：工商兴宁支行。2011年1月4日《款项申请书》项下25万元，黄文岗签收了两张《银行承兑汇票》，金额分别为：20万元、5万元；2011年1月《款项申请书》项下12万元，马艳群签收了两张《银行承兑汇票》，金额分别为：10万元、2万元；2011年5月《工程施工进度款支付申请表》项下10万元，黄文岗签收了一张《银行承兑汇票》，金额为10万元；2011年6月《工程施工进度款支付申请表》项下7万元，黄文岗签收了一张《银行承兑汇票》，金额为7万元。以上《银行承兑汇票》的出票人和收款人均为案外人，没有背书。

三、《施工合同》没有注明有附件。明阳公司有黄文岗与前进公司签订的《工程合作管理关系协议书》传真件，传真时间为2012年12月17日，未显示传真号。

本案争议焦点为：1、黄文岗申领工程价款行为是否构成表见代理；2、本案利息计算基数如何确定。

本院认为，一、关于黄文岗申领工程价款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，表见代理其中的构成要件是：1、客观上第三人相信表见代理人有代理权的外表现象；2、第三人为善意。本案中，虽然黄文岗与前进公司签订有《工程合作管理关系协议书》，根据该协议书双方为挂靠关系，但该协议书并未作为本案《施工合同》的附件，同时，在支付涉案工程价款前，前进公司并未向明阳公司披露这一挂靠关系,明阳公司是在支付涉案工程价款后的2012年12月17日才得到该协议书的传真件，且未显示传真号，不能说明来源于前进公司，因此，上述《工程合作管理关系协议书》及其挂靠关系并不构成表见代理的外表现象。明阳公司主张前进公司将该协议书作为合同附件向其提交，其有理由相信黄文岗具有收款权，与事实不符，本院不予采信。虽然2010年9月7日支付的6万元为黄文岗收取，但当时黄文岗出具收据时并未显示是以前进公司的名义领取，收据上备注：实际未收到现金,因此，上述行为并不表明黄文岗有代理权。虽然黄文岗向明阳公司提交的《款项申请书》/《工程施工进度款支付申请表》盖有“前进公司”印章这一外表现象，但该印章经鉴定为伪造，且《款项申请书》/《工程施工进度款支付申请表》明确了前进公司的账号，即使《款项申请书》/《工程施工进度款支付申请表》构成表见代理的外表现象，但其中写明前进公司的账号，而明阳公司未把款项转入该账号，却改为承兑汇票且未背书到前进公司名下，也超越了表见代理的授权范围，不具有善意，故不构成表见代理。退一步，即使构成表见代理，涉案承兑汇票也不能证明明阳公司已经履行了付款义务，因为涉案承兑汇票出票人和收款人均为案外人，没有背书到前进公司或黄文岗名下。综上，黄文岗签收的4张《银行承兑汇票》合计42万元不应视为前进公司收取。本案应付工程款为1267,570.44元，减去明阳公司向前进公司之前所支付的705,000元，尚欠工程款562,570.44元，故明阳公司应向前进公司支付工程款562,570.44元。

二、关于本案利息计算基数如何确定。前进公司与明阳公司签订的《施工合同》约定“工程进度款每月按承包人实际完成上月工程量的60%支付工程进度款，工程竣工时支付至合同价款的60%。剩余的40%扣除5%的质保金（质保期为一年期满后质保金无息退还），在竣工验收合格后提供完整的结算材料并通过审计，且收到承包人开具的工程款发票，6个月内付清。”（一）涉案工程于2012年7月3日进行竣工验收，因此，至2012年7月3日本案应付工程款为1,267,570.44元×60%=760,542.26元，而明阳公司截止2012年7月3日支付工程款为6万元+245,000元+20万元=505,000元，尚欠760,542.26元-505,000元=255,542.26元，故从次日起的计息基数为25,542.26元；2012年8月31日明阳公司又支付工程款20万元，尚欠255,542.26元-20万元=55,542.26元，故从次日起的计息基数为55,542.26元；（二）涉案工程2014年11月21日完成结算且已开具工程款发票，故本案应付剩余的40%扣除5%的质保金即1,267,570.44元×（40%-5%）=443,649.65元，加上此前尚欠55,542.26元，故从次日起的计息基数为443,649.65元+55,542.26元=499,191.91元;(三）5%的质保金应从工程结算之日起一年期满后无息退还，故2015年11月22日起计息，加上此前尚欠499,191.91元，故从2015年11月22日起的计息基数为1,267,570.44元×5%+499,191.91元=562,570.44元。一审确定的计息标准正确，但计息基数和计息期间有误，本院予以纠正。前进公司上诉请求支持其一审全部起诉请求,经查其一审起诉请求以562,570.44元为基数自2012年7月4日起计息,合理部分予以支持,其余部分予以驳回。

综上所述，前进公司的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4659号民事判决第三项；

二、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4659号民事判决第一项为：被上诉人广西农垦明阳生化集团股份有限公司向上诉人南宁前进建筑安装工程有限公司支付工程价款562,570.44元；

三、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4659号民事判决第二项为：被上诉人广西农垦明阳生化集团股份有限公司向上诉人南宁前进建筑安装工程有限公司支付工程价款利息损失（计算方式：1.以25,5542.26元为基数，从2012年7月4日起计至2012年8月31日止；2.以55,542.26元为基数，从2012年9月1日起计至2014年11月21日止；3.以499,191.91元为基数，从2014年11月22日起计至2015年11月21日止；4.以562,570.44元为基数，从2015年11月22日起计至工程价款偿付完毕之日止。以上均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率分段计算。）

四、驳回上诉人南宁前进建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费10,832元（前进公司已预交），由一审原告前进公司负担1,246元，由一审被告明阳公司负担9,586元并于本判决书生效之日起十日内向一审法院交纳。前进公司多预交的9,586元由其向一审法院申请退回。一审鉴定费7,040元（前进公司已预交），由一审被告明阳公司负担并于本判决书生效之日起十日内向一审原告前进公司支付；二审案件受理费10,832元（前进公司已预交），由上诉人前进公司负担1,246元，由被上诉人明阳公司负担9,586元并于本判决书生效之日起十日内向本院交纳。上诉人前进公司多预交的9,586元由其向本院申请退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋志文

审 判 员　蒙恪民

审 判 员　姚　娟

二〇二〇年六月十五日

法官助理　蔡莹莹

书 记 员　曾倩雯