湖北鑫鑫天地工程建设有限公司与张某、某某、某某、张某1、张某2、张某3、某某、云南立邦建设工程有限公司、楚雄医药高等专科学校提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云23民终1158号

上诉人（原审被告）：湖北鑫鑫天地工程建设有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区关山村光谷8号二期6幢1单元6层6号，统一社会信用代码：914201020866320167。

法定代表人：唐臣，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马勇，云南中应律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：张某，男，1984年7月11日生，汉族，初中文化，河南省通许县人，务工，户籍地河南省通许县，现住河南省通许县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月17日生，汉族，初中文化，河南省通许县人，农民，住河南省通许县，系张某之父。

被上诉人（原审原告）：***，女，1956年12月16日生，汉族，初中文化，河南省通许县人，农民，住河南省通许县，系张某之母。

被上诉人（原审原告）：张某1，女，2007年8月10日生，汉族，河南省通许县人，小学生，住河南省通许县，系张某长女。

法定代理人：张某，基本信息同上，系张某1之父。

被上诉人（原审原告）：张某2，女，2012年6月12日生，汉族，河南省通许县人，小学生，住河南省通许县。

法定代理人：张某，基本信息同上，系张某2之父。

被上诉人（原审原告）：张某3，男，2014年7月9日生，汉族，河南省通许县人，学龄前儿童，住河南省通许县，系张某长子。

法定代理人：张某，基本信息同上，系张某3之父。

六上诉人共同委托诉讼代理人：吴俊、严跃，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年9月9日生，汉族，初中文化，河南省通许县人，务工，户籍地河南省通许县，现住云南省楚雄市。

原审被告：云南立邦建设工程有限公司，住所地：禄丰县金山镇消防南路，统一社会信用代码：915323317846329536。

法定代表人：王天福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：楚雄医药高等专科学校，住所地：楚雄市东瓜镇，统一社会信用代码：125323004318450643。

法定代表人：王晓明，系该学校校长。

委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人湖北鑫鑫天地工程建设有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人张某、***、***、张某1、张某2、张某3、***，原审被告云南立邦建设工程有限公司（以下简称立邦公司）、楚雄医药高等专科学校（以下简称楚雄医专）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人马勇，被上诉人张某、***、***、张某1、张某2、张某3的共同委托诉讼代理人吴俊、严跃，原审被告立邦公司的委托诉讼代理人井利丽，原审被告楚雄医专的委托诉讼代理人陆绍芬到庭参加了诉讼，被上诉人***经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

鑫鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判由被上诉人***承担赔偿被上诉人张某、***、***、张某1、张某2、张某3经济损失的70%(即292898.21元)，扣减已经支付的166776.94元后，还应支付126121.27元;二、判决上诉人对***的以上赔偿款承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏重要事实，责任划分比例不当。一审判决遗漏认定倒塌的主梁系由被上诉人张某、李广峰等人所焊接，而张某、李广峰受伤又因为其所焊接的主梁倒塌所造成，张某、李广峰具有相当大的过错，对本案事故所造成的损害后果应承担相应的责任，一审仅判决张某承担10%的责任，与其过错程度相比明显过低。根据本案损害事实发生的原因，张某应承担事故损害后果的30%的责任。二、本案中，张某的损害后果应当由***承担赔偿责任，上诉人仅承担连带责任。一审判决仅在说理部分陈述上诉人对***承担的赔偿责任承担连带责任，未在判决结果部分分别判决，该判决结果可能会造成判决执行后，上诉人与被上诉人***之间因责任划分不清，追偿权行使不便产生新的纠纷，应予改判。

张某等六被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人将相关工程交给没有任何资质的***负责施工是客观事实，应当与***一起就答辩人的损失承担连带赔偿责任。二、一审法院认定责任及比例划分正确，不存在遗漏上诉人主张的案件事实。1、此事故是由于主梁焊接处断裂倒塌，压倒答辩人张某做工时所站的脚手架，而倒塌的主梁并非由张某、李广峰所焊接，张某没有焊工证，仅作为普通工人参与施工。主梁焊接处断裂倒塌是张某不能预见和避免的，张某按上诉人的技术人员孙义森的安排上去脚手架上安装斜拉撑前已戴好安全帽，绑好安全绳，做好了其所能做的一切安全防护措施，不存在过错。2、上诉人在一审诉讼中申请对答辩人张某的伤残等级进行重新鉴定，鉴定结果为一个六级、一个十级，比答辩人自行委托鉴定的伤残等级更高，答辩人收到新的鉴定意见后即申请变更诉讼请求，一审法院以超过期限为由驳回答辩人的变更申请错误，但因事发后答辩人没有经济来源，无力支付上诉费而未上诉，综合考虑整个案件情况，请求驳回上诉，维持原判。

***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

立邦公司述称，立邦公司在本案中没有违反法律规定，也不清楚鑫鑫公司将工程分包给***，请求维持一审对立邦公司的判决。

楚雄医专述称，楚雄医专将工程发包给有相应资质的立邦公司施工，在整个工程中依法依规进行，对事故发生不存在过错，不应该承担责任，请求维持一审对楚雄医专的判决。

张某、***、***、张某1、张某2、张某3向一审法院起诉请求：一、判令鑫鑫公司、***赔偿原告各项经济损失合计498230.15元，具体为：医疗费155326.94元，人血蛋白费5850元，残疾赔偿金272764.8元（30996元/年×20年×44%），误工费61600元（220天×280元/天），护理费22502.41元（140天×58667元/年÷365天），营养费12800元（160天×80元/天），住院伙食补助费11100元（111天×100元/天），后期治疗费28000元，被扶养人生活费：***15893.46元（8027元/年×18年×44%÷4）、***15893.46元（8027元/年×18年×44%÷4）、张某112361.58元（8027元/年×7年×44%÷2）、张某221191.28元（8027元/年×12年×44%÷2）、张某324723.16元（8027元/年×14年×44%÷2），交通费5000元，以上合计665007.09元，被告已支付医药费155326.94元、人血蛋白费5850元，住院期间生活、护理费5600元；二、立邦公司、楚雄医专连带赔偿原告498230.15元；三、本案诉讼费用由四被告承担。2019年1月2日增加诉讼请求：交通费152元、住宿费1240元、鉴定期间产生的必要检查费840元。

一审法院认定事实:2016年11月25日，楚雄州发展和改革委员会批准楚雄医专提出的学校基础设施建设项目招标方案，12月27日确认河南华水工程管理有限公司为楚雄医专田径场建设项目采购施工招标代理中介，楚雄医专于12月29日与河南华水工程管理有限公司签订《工程建设项目招标代理合同》，经过招投标，2017年6月30日确认立邦公司中标，立邦公司具有建筑业企业资质证书、安全生产许可证。后楚雄医专、立邦公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：楚雄医专学校田径场工程项目，工期150天，约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将工程肢解后以分包的名义转包给第三人，不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人，按合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。2018年1月8日，经昆明天筑建设工程监理有限公司批准，立邦公司将楚雄医专学校田径场工程项目看台膜结构部分分包给鑫鑫公司施工，签订《膜结构工程承包合同》，合同范围：预埋件，钢结构及制作，膜结构的供货和安装，工期2018年1月8日至2018年2月8日。鑫鑫公司具有钢结构工程专业承包叁级建筑业企业资质证书及膜结构承包壹级证书。2018年1月30日，鑫鑫公司与***签订《钢膜结构安装承包协议书》，鑫鑫公司将楚雄医专膜结构看台工程承包给***施工，工期35天，安装过程中产生的设施费用以及安装工人的交通、食宿、保险、辅材，人工工资、脚手架、吊车、叉车等一切费用由***承担。***承包楚雄医专膜结构看台工程后，雇请张某等人做工。2018年4月10日，在做工过程中，因主梁倒塌，压倒脚手架，张某从脚手架上坠落受伤。伤后，张某被送至楚雄州中医院治疗，经诊断为创伤失血性休克代偿期：左前臂下段离断伤、左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头骨折、左距骨粉碎性骨折脱位并踝关节脱位、左膝关节脱位、左腓总神经损伤、全身多发皮肤软组织损伤。张某自2018年4月10日至2018年7月30日止，在楚雄州中医院住院治疗111天，医疗费155326.94元，病情诊断证明载明住院期间需专人护理。鑫鑫公司支付了张某住院期间的医疗费用155326.94元，并为其购买了5850元的人血蛋白，向其支付了5600元的住院生活、护理费。***于2018年8月10日向张某支付34.5天的工资9660元。2018年8月10日，楚雄中大司法鉴定中心出具楚中大法医鉴字第235号《司法鉴定意见书》，意见为：张某的伤残构成七级伤残；左踝关节功能丧失55%和左膝关节功能丧失34.6%分别构成十级伤残；张某后期治疗费一次性评定为28000元；张某误工期220天、护理期140天、营养期160天。张某支出鉴定费2600元。鑫鑫公司以张某未经过恢复期就单方于2018年8月10日申请司法鉴定，经查楚雄中大司法鉴定中心所参考病历至2018年6月14日手术记录，而张某于2018年7月30日出院，一审法院准许鑫鑫公司关于伤残等级、后期治疗费重新鉴定申请，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张某损伤达六级伤残、十级伤残壹处，后期治疗费28000元。鑫鑫公司支出鉴定费3000元。张某按昆明医科大学司法鉴定中心要求到云南省第三人民医院检查，支出检查费用840元、交通152元，住宿费360元。

一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中因劳务受到损害的，应当根据提供劳务者及接受劳务者各自的过错承担相应的责任;发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院经2019年1月2日庭审组织双方对昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见进行质证，后张某等六被上诉人提出因重新鉴定支出必要检查费840元、住宿费1240元、交通费152元，要求增加诉讼请求；在一审法庭辩论结束后提出变更残疾赔偿金、被扶养人生活费金额，随后提交变更诉讼请求申请书。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条关于增加、变更诉讼请求期限的规定，对于增加诉讼请求检查费840元、住宿费1240元、交通费152元部分，一审予以处理；变更残疾赔偿金、被扶养人生活费金额部分，因张某未在规定的时限内提出，按其民事起诉状中的诉讼请求认定本案的经济损失。楚雄医专经过招、投标程序将学校田径场建设项目工程承包给立邦公司，立邦公司将其中的看台膜结构工程部分转包给鑫鑫公司施工，鑫鑫公司将看台工程钢膜结构安装部分分包给***，由***负责现场进行钢膜结构安装，负责钢结构材料拼装、膜材安装，***没有相关资质。张某受雇于***，工资由***负责发放，张某做工过程中因主梁倒塌从脚手架上跌落受伤，属于在提供劳务过程中遭受人身损害，***在接受劳务过程中未给张某提供安全、可靠的施工环境及防护措施，张某在提供劳务过程中缺乏安全意识，未确保安全施工环境及采取必要的安全防范措施，张某与***应按各自的过错程度对张某伤后合理经济损失承担责任。鑫鑫公司将钢膜结构安装工程分包给没有资质的***施工，应与***承担连带赔偿责任。张某主张要求立邦公司、楚雄医专承担连带赔偿责任，昆明天筑建设工程监理有限公司在鑫鑫公司作为分包看台膜结构部分的分包单位资质报审表上签章，不能证明立邦公司、楚雄医专知道或者应当知道鑫鑫公司将其分包的膜结构工程的安装分包给***施工，故立邦公司、楚雄医专在本案中不应承担赔偿责任。六被上诉人主张的费用中，张某自2018年4月10日至2018年7月30日止在楚雄州中医院住院期间支出医疗费155326.94元、人血蛋白费用5850元，***、鑫鑫公司无异议，一审法院予以确认。张某在楚雄州中医院住院治疗111天，住院伙食补助费按住院天数支持5550元（111天×50元/天）。张某提交的证据不足以证明其长期居住生活在城镇，在城镇有相对固定的工作，其生活收入主要来源于城镇，以及其近三年的平均收入情况，故对于其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费，按相关农村标准计算。误工费、护理费、营养费，经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，误工期为220天、护理期为140天、营养期为160天，楚雄中大司法鉴定中心于2018年8月10日作出楚中大法医鉴字（2018）第235号司法鉴定意见书，故对于误工费，一审法院支持至定残前一日即2018年8月9日为121天，张某的误工费为19448.33元（121天×160.73元/天）；结合张某的伤情，张某陈述由其妻子护理，护理费、营养费按以上鉴定天数计算，护理费为22502.2元（140天×160.73元/天），营养费为3200元（160天×20元/天）。交通费，张某提交证据证明其因重新鉴定支出152元，***主张其为六被原告支出了交通费，但未提交证据证明，结合张某治疗、鉴定情况，酌情支持交通费500元。楚中大法医鉴字（2018）第235号司法鉴定意见书、昆医大司法鉴定中心［2018］（临床）鉴字第AC466号司法鉴定意见书均认定后期治疗费为28000元，对于该部分费用，予以支持。楚中大法医鉴字（2018）第235号司法鉴定意见书评定张某的损伤为七级伤残，左踝关节、左膝关节分别构成十级伤残，故对于张某主张的残疾赔偿金支持86785.6元（9862元/年×20年×44%）。被扶养人生活费：***15893.46元（8027元/年×18年×44%÷4）、***15893.46元（8027元/年×18年×44%÷4）、张某112361.58元（8027元/年×7年×44%÷2），张某221191.28元（8027元/年×12年×44%÷2）、张某324723.16元（8027元/年×14/年×44%÷2），合计90062.94元。张某主张的鉴定期间的检查费840元、住宿费360元，系因鑫鑫公司申请重新鉴定产生，应由***、鑫鑫公司承担，予以支持。综上，张某伤后合理经济损失共计418426.01元，鉴于本案中双方对于发生损害后果的过错程度，张某的上述经济损失，由***承担376583.4元，鑫鑫公司承担连带赔偿责任，扣除***、鑫鑫公司已向其支付的166776.94元，还应支付209806.46元；其余部分由其自行承担为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、由***、湖北鑫鑫天地工程建设有限公司连带赔偿张某、***、***、张某1、张某2、张某3经济损失209806.46元；二、驳回张某、***、***、张某1、张某2、张某3的其他诉讼请求。案件受理费4166元，由***、湖北鑫鑫天地工程建设有限公司连带负担3750元，由张某、***、***、张某1、张某2、张某3负担416元。楚雄中大司法鉴定中心鉴定费2600元，由***、湖北鑫鑫天地工程建设有限公司连带负担2340元，由张某、***、***、张某1、张某2、张某3负担260元。昆明医科大学司法鉴定中心鉴定费3000元，由***、湖北鑫鑫天地工程建设有限公司连带负担3000元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，但上诉人鑫鑫公司认为遗漏认定张某在施工过程中从事焊接工作，倒塌的主梁是张某焊接的事实。对双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。

对鑫鑫公司提出的遗漏认定的事实，本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，鑫鑫公司主张张某在施工过程中从事焊接工作以及倒塌的主梁是张某焊接的事实未提供证据证实，在案证据不能证明倒塌的主梁是张某焊接，故对鑫鑫公司提出的遗漏认定的事实不予确认。

归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1、张某在本案中的过错程度有多大，一审判决其承担10%的责任与其过错程度是否相当；2、一审判决***、鑫鑫公司连带赔偿张某等六被上诉人经济损失是否正确。

针对争议焦点一，本院认为，根据查明的事实，***承包楚雄医专膜结构看台工程后，雇请张某等人做工，张某所从事的工作由雇主***安排、指挥，此次事故系因主梁断裂倒塌压倒张某从事高空作业时站立的脚手架所致，由于张某对主梁倒塌不能预见，且在案证据不能证明倒塌的主梁系张某所焊接，故张某仅应对自身安全没有尽到相应的注意义务承担次要责任。***明知自己没有相应的施工资质仍承接工程，并雇佣和安排同样不具有施工资质的张某施工，且在施工过程中未提供安全的施工环境，未采取相应的防护措施，对施工过程也未尽必要的监督和管理义务，对事故发生存在主要过错，应承担主要责任。故一审判决由张某承担10%的责任，***承担90%的责任与二人的过错程度相当，本院予以确认；鑫鑫公司上诉提出张某应承担30%的责任与张某的过错程度不相当，本院不予支持。

针对争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，张某在为***提供劳务过程中因劳务遭受人身损害，***作为接受劳务一方的雇主，应当对张某受伤产生的经济损失承担相应的过错责任。鑫鑫公司将承包的工程分包给不具有相应资质的***施工，对张某的经济损失应与***承担连带赔偿责任。一审判决仅在说理部分对此进行评述，未在判决主文中明确***作为赔偿责任主体不当，本院予以纠正。

一审判决确认的张某伤后的合理经济损失共计418426.01元和***、鑫鑫公司垫付费用166776.94元，双方当事人均无异议，本院予以确定，上述经济损失扣除已垫付的费用，***实际还应当支付的赔偿款为209806.46元。

综上所述，上诉人湖北鑫鑫天地工程建设有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3295号民事判决第二项；

二、撤销云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3295号民事判决第一项；

三、由***于本判决生效之日起十日内赔偿张某、***、***、张某1、张某2、张某3经济损失209806.46元；

四、湖北鑫鑫天地工程建设有限公司对***赔偿的上述款项承担连带赔偿责任。

一审案件受理费4166元，由***负担3750元（未交），由张某、***、***、张某1、张某2、张某3负担416元（已交）。楚雄中大司法鉴定中心鉴定费2600元，由***负担2340元（未交），由张某、***、***、张某1、张某2、张某3负担260元（已交）；昆明医科大学司法鉴定中心鉴定费3000元，由湖北鑫鑫天地工程建设有限公司负担（已交）。二审案件受理费437元，由***负担（未交）。湖北鑫鑫天地工程建设有限公司对***负担的一、二审案件受理费和鉴定费承担连带责任。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李发连

二〇一九年八月二十六日

书记员　　张潇予