北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2017）京03民终4028号
上诉人（原审被告）：*****焊接技术（北京）有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇通州工业开发区广聚街15号1幢方和正圆工业园内6104号。
法定代表人：格拉尔德·米斯，董事。
委托诉讼代理人：师丽，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东易林机械有限公司，住所地山东省济南市高新开发区正丰路环保科技园F座。
法定代表人：佘艺，董事长。
委托诉讼代理人：王民生，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑红丽，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
上诉人*****焊接技术（北京）有限公司（以下简称*****公司）因与被上诉人山东易林机械有限公司（以下简称易林公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*****公司之委托诉讼代理人师丽、易林公司之委托诉讼代理人王民生参加诉讼，本案现已审理终结。
*****公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回易林公司的诉讼请求，诉讼费由易林公司承担。事实与理由：易林公司并未履行双方所签《技术咨询服务协议》中第四条第1、2项的义务，投标工作是由*****公司自行联系并委托第三方谈判才最终完成的，不应支付易林公司款项。
易林公司向一审法院起诉请求:1、*****公司给付易林公司技术咨询服务酬金247 500元；2、*****公司给付易林公司违约金（以247 500元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，自2015年11月17日起计算至判决作出之日止）；3、本案诉讼费由*****公司承担。
一审法院认定事实：2014年7月29日，*****公司（甲方）与易林公司（乙方）签订《技术咨询服务协议》（以下简称协议），双方就山东电力设备公司铭润公司焊接机器人系统项目有关事项达成如下协议：项目名称为变电站油箱机器人焊接系统。甲方委托乙方在上述项目的投标工作中为甲方投标项目的咨询顾问法人单位，在上述项目的投标工作中甲方不再咨询、委托其他单位，甲方不得在乙方不知情的情况下与业主进行项目谈判及交流，乙方不再接受任何其他单位的咨询委托。甲方权利义务：1、负责宣传、介绍产品性能及使用情况，负责接待业主的考察及调研工作；2、负责提供该项目的商务及技术条件、标书文件，负责派员参加投标过程中的技术答疑及商务洽谈，对乙方提出相关问题积极、真实的反馈。乙方的权利义务：1、负责甲方在投标前的沟通协调工作，主要包括商务公关及联系，向用户介绍甲方设备的使用情况，协调组织技术交流，反馈客户对甲方产品及技术方案的意见，提供竞争对手的相关信息，协助甲方投标，协助甲方在中标后合同货款的回收；2、在项目的前期及时提供准确信息，了解项目信息，协助甲方按商定的方案投标、中标；3、对项目的有关情况及甲方所提供的各种资料（含技术图纸、图文资料）负有保密义务，无甲方授权不得向第三方披露任何信息。履行方式及期限：以本合同签订至变电站油箱机器人焊接系统项目完成。酬金、付款方式及期限：甲方应支付乙方不低于甲方与业主所签订合同总价的5%为咨询服务酬金，付款条件和甲方与最终用户所定合同中的付款条件同比例、同时支付，甲方收到用户终验收款后支付乙方剩余全部代理费。此外，协议还约定了其他内容。
2015年7月5日，山东铭润电站装备有限公司（以下简称铭润公司）向*****公司下达中标通知书，确定*****公司为铭润公司油箱焊接机器人项目中标单位。2015年7月30日，铭润公司齐河分公司与*****公司签订《设备采购合同》，约定铭润公司齐河分公司向*****公司采购油箱焊接机器人工作站一套，总价款为445万元。*****公司依照合同约定交付设备，铭润公司于2016年1月25日支付货款1 335 000元，于2016年5月31日支付货款1 335 000元，于2016年8月18日支付货款178万元，共计445万元。
2015年11月17日，在易林公司总经理李予翔办公室，*****公司业务员王少亮称*****公司已经与铭润公司签订采购合同，合同总额为490万元，*****公司同意支付易林公司10万元，易林公司表示不同意。后易林公司委托北京市隆安济南律师事务所向*****公司发送律师函。2016年4月26日，易林公司将*****公司诉至济南高新技术产业开发区人民法院。2016年5月4日，*****公司业务员王少亮与易林公司总经理李予翔通话称收到易林公司的律师函，*****公司负责人同意支付易林公司十三、四万元。易林公司亦不同意，2016年5月13日，*****公司提交管辖权异议申请书，要求将本案移送至北京市通州区人民法院审理。后济南高新技术产业开发区人民法院与山东省济南市中级人民法院先后作出民事裁定书，裁定将本案移送至北京市通州区人民法院审理。
*****公司称虽然与易林公司签订协议约定由易林公司在项目投标中提供技术服务，但是易林公司并未按照协议约定履行义务，导致项目投标工作长期暂停，后*****公司迫于无奈主动与铭润公司进行商务谈判与商业沟通，最终签订采购合同，易林公司并未履行协议约定的义务，所以其无权主张酬金；在易林公司提交的电子邮件中还有易林公司与铭润公司业务员姚长忠关于*****公司竞争对手招投标信息的电子邮件往来，证明易林公司不仅没有为*****公司提供服务，还为*****公司的竞争对手提供服务，易林公司严重损害了*****公司的利益；因为易林公司怠于履行协议约定的义务导致招投标项目长期停滞，*****公司向易林公司询问项目进展情况，易林公司从未作出任何答复，后*****公司了解到铭润公司有业务需求故自行与铭润公司展开商务谈判，后期招投标工作都是*****公司自行开展，并提供了其项目经理余家乐与铭润公司职员姚长忠的两份往来电子邮件予以证明，内容为余家乐向姚长忠发送招投标文件，姚长忠向余家乐发送开标告知函。
易林公司对*****公司的上述陈述不认可，称其与*****公司签订协议中易林公司的主要义务是利用自己的社会资源使*****公司在铭润公司的项目中中标，易林公司也履行了协议约定的义务，最终*****公司与铭润公司签订设备采购合同；*****公司称其与铭润公司自行进行商业谈判并未提供充分的证据予以证明；项目推迟是因为铭润公司的资金出现了问题，所以没有立即签订合同，并非因为易林公司未履行协议约定的义务；邮件中显示的业务往来与本案无关，涉及的是其他项目，易林公司并未损害*****公司的利益；*****公司在2015年11月份表示要支付易林公司十万元，在易林公司起诉后又增加至十三、四万元，证明*****公司对于易林公司履行义务的事实是认可的；易林公司只负责招投标前期工作，不包括铭润公司与*****公司签订采购合同。
*****公司称之所以在2016年5月4日同意支付易林公司十三、四万元，是因为*****公司系德资企业，对于中国的法律以及诉讼程序不熟悉，为了避免涉诉，故作出妥协同意支付费用。法院询问2015年11月份尚未涉诉时为什么*****公司作出同意支付十万元的意思表示，*****公司称当时双方已经产生纠纷，同意支付十万元也是为了定纷止争。
一审法院认为:易林公司与*****公司签订协议，约定易林公司为*****公司对于铭润公司焊接机器人项目投标工作提供咨询服务，*****公司按照其与铭润公司最终签订合同总价款的5%向易林公司支付咨询服务酬金。*****公司与铭润公司于2015年7月30日签订设备采购合同，合同总金额为445万元，且铭润公司已经将全部货款支付*****公司。*****公司业务代表王少亮在两次录音中均作出向易林公司支付一定款项的意思表示。综上，法院认为易林公司已经履行了协议约定的义务，*****公司应按照协议约定向易林公司支付咨询服务酬金。*****公司称易林公司并未履行协议约定的义务，系其单方与铭润公司展开商务谈判促成采购合同的签订。对此法院认为，首先，协议中约定了*****公司的义务之一为派员参加商务洽谈，即使存在商务谈判的事实也不能否认易林公司履行义务的事实；其次，*****公司提交的两份电子邮件不能证明所有的投标工作由其直接进行，亦不能证明易林公司未履行协议约定的义务；再次，*****公司称之所以同意支付款项是因为德资企业对中国法律和诉讼程序不熟悉为了定纷止争作出的妥协，法院认为与常理不符。综上，法院认为*****公司的上述抗辩无事实和法律依据，法院对此不予采信。
*****公司已经与铭润公司签订设备采购合同，合同总价款为445万元，且铭润公司已经支付全部货款，故*****公司应按合同总金额的5%向易林公司支付咨询服务酬金，即222 500元。故法院对于易林公司要求*****公司支付咨询服务酬金247 500万元的诉讼请求，法院对于其中的225 000元予以支持，对于超出部分不予支持。关于易林公司要求*****公司支付违约金的诉讼请求，因双方合同中并未对违约金作出约定，故易林公司主张违约金无合同和法律依据，法院对此不予支持。据此，一审法院于2017年1月判决如下：一、*****焊接技术（北京）有限公司于判决生效之日起七日内给付山东易林机械有限公司咨询服务酬金二十二万五千元；二、驳回山东易林机械有限公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
以上事实，有《技术咨询服务协议》、录音、《设备采购合同》及双方当事人陈述等证据材料，在案佐证。
本院认为：本案争议焦点即*****公司应否向易林公司支付咨询服务酬金。*****公司（甲方）与易林公司（乙方）曾就山东电力设备公司铭润公司焊接机器人系统项目达成《技术咨询服务协议》，其中乙方的权利义务中第1、2项约定，易林公司负责*****公司在投标前的沟通协调工作，在项目前期及时提供准确信息，协助*****公司投标中标。双方关于酬金、付款方式的约定为：甲方应支付乙方不低于甲方与业主所签订合同总价5%的咨询服务酬金，付款条件和甲方与最终用户所定合同中的付款条件同比例、同时支付。此后，*****公司成功中标铭润公司焊接机器人项目，并与铭润公司齐河分公司签订《设备采购合同》，铭润公司截止2016年8月向*****公司支付全部合同价款445万元。从合同履行的整个过程可以认定，易林公司作为*****公司的咨询服务方在投标铭润公司焊接机器人项目的过程中已经完成了协议所约定的公关、沟通、咨询等服务业务，最终促成*****公司与铭润公司之间的合作。在原审易林公司提供的*****公司业务代表王少亮的录音中，双方虽对最终报酬金额存在争议，但亦体现出*****公司对易林公司所做工作在一定程度上的认可。*****公司虽主张签订协议后，易林公司并未开展任何工作，导致其不得不通过自行与客户联系并委托第三方进行谈判等方式才完成投标中标工作，因此不应当给付易林公司任何服务费。但就本案证据来看，首先，*****公司认为易林公司怠于开展服务，但并无证据体现出其曾催促对方履行合同义务，或提出过解除双方之间合作关系的意思表示；其次，*****公司虽主张其委托第三方与铭润公司进行谈判，但并未与第三方签订任何委托协议等予以佐证；再次，*****主张自行与铭润公司联系招投标事宜，并最终促成合作，仅提交了其员工与铭润公司员工的两份电子邮件，由于其作为投标方，必然参与到该项目的洽商沟通过程中，该证据不足以证明系其自行完成全部招投标工作，易林公司未履行合同义务。综上分析，*****公司的抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审法院综合上述证据，认定易林公司已经履行了协议约定的义务，*****公司应按照协议约定支付其相应的咨询服务费，处理适当，但在计算具体金额时出现错误，本院予以调整。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42040号民事判决；
二、*****焊接技术（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内给付山东易林机械有限公司咨询服务酬金二十二万二千五百元；
三、驳回山东易林机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2514元，由山东易林机械有限公司负担220元（已交纳），由*****焊接技术（北京）有限公司负担2294元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费4675元，由*****焊接技术（北京）有限公司负担4625元（已交纳），由山东易林机械有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
审 判 员 万丽丽
审 判 员 杨 夏
二○一七年三月二十三日
书 记 员 李延昭
书 记 员 卢园园
