保定永成建筑工程有限公司、涞源县双元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省保定市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）冀06民终2771号

上诉人（原审原告）：保定永成建筑工程有限公司，住所地保定市高开区保满路北（隆兴中路77号）。

负责人：刘自成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张娜，河北王笑娟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：涞源县双元房地产开发有限公司，住所地涞源县迎宾路路东。

负责人：温占新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈艳红，河北凉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵新利，男，1963年10月13日出生，汉族，住涞源县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年8月5日出生，汉族，住涞源县城区。

原审第三人：樊书强，男,1972年8月5日出生，汉族，住保定市新市区。

委托诉讼代理人：赵志刚，河北上广律师事务所律师。

上诉人保定永成建筑工程有限公司（以下简称保定永成）因与被上诉人涞源县双元房地产开发有限公司（以下简称双元房地产）、赵新利、***及原审第三人樊书强建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2016）冀0630民初37号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

保定永成上诉请求：请求依法撤销一审裁定，发回重审。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人双元房地产为工程建设签订有《建设工程施工合同》，合同双方具有相关资质，且该合同是在建设行政主管部门备案的合同，是双方真实意思表示，故合同有效，双方分别为工程承包方与发包方，双方应该按照合同约定履行各自合同义务，即上诉人有组织并完成工程施工的义务，被上诉人双元房地产有按照合同约定向上诉人支付工程款的义务。2、《保定市建设工程竣工验收报告》《房屋建筑工程质量保修书》，是合同双方签署认可的，证明上诉人作为工程承包人已经完成工程施工，该工程经双方验收质量为合格(实际该工程已经交付使用多年)，这证明上诉人作为工程承包方履行了本方合同义务，被上诉人双元房地产认可该项事实，所以，被上诉人应该依约履行支付工程款的义务。3、樊书强只是此项目的项目经理人，但因甲方未按合同支付工程款，这种行为给我公司带来了严重的经济损失与名誉损失。4、根据民诉法及最高院关于民诉证据的司法解释，被上诉人负有举证责任，但是在一审过程中其并未提供相关证据予以证明。

双元房地产辩称，一审认定事实清楚，裁定正确，上诉人不具有本案诉讼主体资格。本案的真正的施工方为本案的第三人樊书强，因此上诉人无权主张，上诉人与我方均是被借用资质，所签订的建筑工程施工合同应为无效合同。上诉人在上诉状中提到我方对该工程施工完成及质量合格认可的说法不正确，我方没有认可该事实，而且一审中上诉人也没有任何证据予以证实该工程已经施工完并经验收。事实上该工程至今没有完成施工，也没有经过验收，也没有进行结算，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持一审裁定。

赵新利辩称，一审裁定正确，请求维持原裁定。

***辩称，一审裁定正确，请求维持原裁定。

樊书强述称，樊书强是该工程的实际施工人，我们才是本案的适格原告，因此，原审裁定认定事实正确，程序是合法的，请二审法院予以维持。

保定永成向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付工程款3813530元及利息390000元整（计算至2016年1月5日），并支付自2016年1月6日起至被告实际支付之日止的利息。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，被告双元房地产作为发包人与原告保定永成作为承包人签订《协议书》，约定将鸿阳小区住宅楼工程发包给原告保定永成。该协议约定：工程内容地下2层、地上22层，建筑面积9891.46平方米；承包范围施工图纸包括内容及基础土方开挖，地基处理边护支护、外墙保温变更为聚苯板保温，地基处理边坡支护乙方自行施工；合同工期开工日期2012年12月8日，竣工日期2013年11月30日，合同工期总日历天数328天，工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》标准，合同价款14633030元。协议另就通用条款、专用条款等事项进行了约定。2012年，被告双元房地产作为甲方与被告赵新利、***作为乙方，签订《协议书》，双方约定被告赵新利、***挂靠在被告双元房地产的名下，被告赵新利、***以被告双元房地产的名义开发位于鸿阳宾馆院内的生活住宅楼。协议另就管理费、水费等其他事项进行了约定。2012年7月4日，被告赵新利作为甲方与原告保定永成作为乙方，签订《建筑安装工程协议书》，双方约定由被告赵新利承包保定市涞源县鸿阳小区住宅楼工程。该协议书就工期、质量、承包范围、承包方式、违约责任等事项进行了约定。在该协议书的尾部乙方法定代表人（签章）处仅有第三人樊书强的签名及捺印。2012年12月10日，被告双元房地产作为发包人与原告保定永成作为承包人，签订《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定鸿阳小区住宅楼的质量保修期及质量保修责任。《保定市建设工程竣工验收报告》中载明：工程名称涞源县鸿阳小区住宅楼，建设单位涞源县双元房地产开发有限公司，施工单位保定永成建筑工程有限公司，在单位工程质量评定（一）单位工程评定处写有，各分部工程质量合格，工程控制资料管理资料齐全，符合河北省资料管理规定的要求，观感质量评定为好，工程质量等级评定为合格。另外该竣工验收报告中的竣工验收情况部分的验收机构处均为空白，竣工验收意见仅加盖各单位的公章及法定代表人手章，并无书面文字。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告是否适格，对此分析如下：一、根据原告提交的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》及《保定市建设工程竣工验收报告》，被告双元房地产系鸿阳小区住宅楼的发包人，原告保定永成系鸿阳小区住宅楼的承包人，二者均具有相应的建筑施工企业资质，从形式上符合签订建设工程施工合同主体要件；二、被告双元房地产提交的其与被告赵新利、***签订的《协议书》，庭审中，三被告均认可该协议书的真实性，故对该协议书，予以认定。根据《协议书》，三被告之间系一种挂靠关系，被告赵新利、***并不具备开发房地产的相应资质；三、根据被告赵新利、***提交的《建筑安装工程协议书》，该协议书首部乙方处虽写有保定永成建筑工程有限公司，但该协议书尾部乙方法定代表人（签章）处仅有第三人樊书强个人的签名及捺印，并无原告保定永成的公章。庭审中原、被告均认可该协议书的真实性，故对该协议的真实性，予以认定。原告虽主张该协议书系第三人樊书强代表其与发包方就工程预签的协议，并不能证明第三人与其之间是挂靠关系，但其并未提供证据证明第三人樊书强系其职工或二者之间存在委托代理关系，应承担举证不利的后果。此外，该协议书签订时间为2012年7月4日，而《建设工程施工合同》中合同订立时间显示的仅为2012年，并无具体月日，原告庭审中自认该合同签订日期为2012年12月10日，《建筑安装工程协议书》与《建设工程施工合同》中所涉及的工程均为鸿阳小区住宅楼，这与被告赵新利、***庭审中其就涉案工程先与第三人樊书强签订合同，因双方不具有相应资质而后借用原告保定永成和被告双元房地产的资质补签了建设施工合同的陈述较为相符；四、原告作为涉案工程的施工方，对于该工程在实际建筑过程中是否存在减层及减层后的工程价款的变更、工程款往来情况等基本的建筑情况，既不能准确陈述又未能提供相关账目等证据予以证实，与常理不符。综上，原告提供的证据不能排除第三人樊书强系涉案建筑工程的实际施工人的可能性，无法证明其系涉案建筑工程的真正施工人，导致无法确定原告是否有权就涉案建筑工程向各被告主张权利，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，本案中，原告保定永成无法证明其系涉案建筑工程的真正施工人，从而导致其不能证明其与本案是否有直接利害关系，故应驳回原告的起诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：“驳回原告保定永成建筑工程有限公司的起诉”。

本院审理查明，二被上诉人赵新利、***与原审第三人樊书强认可涉案工程实际施工人是樊书强，赵新利、***已与樊书强结算部分工程款。上诉人保定永成主张既然樊书强认可由其自己与对方结算，该工程以后的任何事宜或争议上诉人不再承担任何责任。就工程款问题，樊书强已另案向一审法院起诉并已受理。

本院认为：被上诉人赵新利、***与原审第三人樊书强双方认可涉案工程的实际施工人是樊书强，赵新利、***与樊书强为结算的工程款的主体。二审中上诉人保定永成公司主张既然樊书强认可由其自己与对方结算，该工程以后的任何事宜或争议上诉人不再承担任何责任。根据各方当事人二审中陈述及一审中提交的证据，上诉人不是涉案建筑工程的真正施工人，另就涉案工程款问题，樊书强已另案向一审法院起诉并已受理。一审综合情况，认定上诉人提交的证据不足以证明其与本案是否有直接利害关系并驳回其起诉，并无不当。

综上，上诉人保定永成建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈道忠

审判员　　张　力

审判员　　张峰先

二〇一八年五月二十九日

书记员　　刘　娜