某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院

民事裁定书

（2019）鲁08民终2891号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月14日出生，汉族,住邹城市。

上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月18日出生，汉族,住邹城市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东开启律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年3月3日出生，住邹城市。

被上诉人（原审被告）：邹城市住宅建筑有限公司，住所地邹城市峄山北路567号。统一社会信用代码：913708831661212913。

法定代表人：房金霞，经理。

委托诉讼代理人：孔斌，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：邹城市国运公共交通有限公司，住所地邹城市货场路39号。统一社会信用代码：91370883795348480M。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东国曜（济宁）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人***、邹城市住宅建筑有限公司（以下简称住宅公司）、邹城市国运公共交通有限公司（以下简称国运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初278号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、撤销邹城市人民法院(2019)鲁0883民初278号民事裁定，指令山东省邹城市人民法院对本案进行审理。事实与理由：一、本案不是重复起诉，没有违反一事不再理的民事诉讼原则。(2015)邹商初字第328号判决以发包人未达到合同约定的给付条件为由，没有判决国运公司承担连带付款责任，并不表明被上诉人国运公司不承担在欠付工程款的范围内承担连带付款的义务。328号判决只是认为条件不具备，这个条件是涉案工程须经过审计，如果涉案工程已经审计或具备其他给付条件，被上诉人国运公司应当承担给付责任。本次起诉与前诉的主体不同，起诉的事实部分与前诉也不同，本次起诉列明了新的事实即查明了住宅公司中标了公交公司园区建设工程，又因招标后发包方国运公司会将工程总承包费会拨付给中标方，而且该工程费包含两上诉人前期施工的工程费，正是在这种情形下，为厘清工程量，确定付款方式，2014年8月9日三方签订了公交园区前期施工工程量签证。签证后，后续施工单位住宅公司及实际施工人并没有按照约定对完工工程在审计时限内对工程进行审计，也没有在付款时间内付清各项工程款，更没有对工程量做过结算。如果确定工程量就可以按照投标书的结算单价计算出前期施工工程费，但这些事项都没有完成。从2014年10月9日超过付款时限后，几年的时间里，被上诉人国运公司及住宅公司即不与两上诉人联系结算的事，也不提向两上诉人付款的事。一直以工程未审计为由推脱不予付款。因工程量签证单是附条件的协议，被上诉人国运公司及住宅公司为自己的利益故意不予审计，两被上诉人的行为是不正当地阻止条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，应视为付款条件已成就。另外，328号判决上认定的债权数额并不是以工程量签证单上所约定的方式进行确认的，是仅凭***的欠条作出的，328号判决对三方签订的工程量签证单除确认***的责任主体外，后续其他事项如新的责任主体追加、工程费的结算、付款方式、时限等问题没有作出评判，也没有在庭审中提示两上诉人追加被告的问题。以上事实足以证明本次起诉在责任主体、新的事实及新的理由等方面与前诉有本质区别，根本就是不同的诉，更不是原判决的所说的重复起诉。二、原判决适用法律错误。原判决应适用合同法第四十五条及最高院民诉法解释第二百四十八条的规定。

被上诉人***辩称：二上诉人施工的工程是在我方项目中标前产生的，与我方没有关系，我不应承担责任。

被上诉人住宅公司辩称:二上诉人施工的工程是在我公司中标前产生的，与我公司没有关系，我公司不应承担付款责任。

被上诉人国运公司辩称：二上诉人在（2015）邹商初字第328号案件中是将前期的实际施工人、施工单位、发包人列为被告主张权利，本次诉讼中，二上诉人又将其退场以后的实际施工人、施工单位、发包人列为被告再次主张权利。且二上诉人起诉的依据以及实体权利之诉求均是缘于相关各方确认的《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》上所确认的二上诉人的工程量及前期承包人***已确认的工程量及劳务费用，二上诉人在（2015）邹商初字第328号案件中没有要求利息是其对权利的处分，本次起诉不属于新的诉讼请求，构成重复起诉，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。原审判决在查清事实的基础上，依法驳回二上诉人的起诉，无任何不当之处。

***、***向一审法院起诉请求：1、判决被告***、邹城住宅公司给付两原告邹城市国运公司公交园区前期施工未付工程款1132687元及利息（自2014年10月10日起按照同期银行贷款利率计算至付清为止），该二被告承担连带给付责任；2、被告邹城市国运公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费、鉴定费等由被告承担。

一审法院认定事实，2014年1月1日，邹城市国运公司将本公司的邹城市国运公交站工程发包给案外人四川省泸州市长江建筑工程有限公司邹城分公司，案外人***参与工程建设，后四川省泸州市长江建筑工程有限公司邹城分公司撤走，***仍继续施工。2014年3月18日，二原告与***签订《办公楼主体工程内部协议》，***在合同甲方处签名并加盖河北天昕建设集团有限公司济宁分公司邹城市国运公交LNG油气站项目部专用章（***陈述该章系由河北天昕建设集团有限公司济宁分公司工作人员安排去刻印，河北天昕建设集团有限公司济宁分公司予以否认）。合同签订后，二原告组织人员进行了部分施工。2014年7月24日，邹城市国运公司向邹城住宅公司发出《中标通知书》，载明：邹城住宅公司，你方于2014年7月18日所递交的邹城市国运公司公交园区工程施工重新招标招标文件已被我方接受，被确定为中标人。请你方在接到本通知书后的30日内到邹城市国运公司与我方签订施工承包合同。2014年8月8日，***、***、***、***等共同签署《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》，约定：一、工程量…。二、说明：（1）工程量鉴字仅限于现场施工工程量的见证，不做结算依据。（2）所有工程量以质检、监理部门认可的工程量。（3）结算单价依据投标书。（4）结算总价以审计值为准。（5）审计时限半个月内。（6）付款时限在60个工日内付清各项工程款。（7）综合办公楼前塔吊***于2014年8月9日拆除，如不拆除，此合同自行作废。原施工方人员签字：*********后续施工单位负责人签字***业主代表签字：**。2014年8月9日。2014年10月8日，***的工地负责人***向原告出具欠条：今欠***工程款贰拾万元整。注：邹城市国运公交工程河北天昕（加盖河北天昕建设集团有限公司济宁分公司邹城市国运公交LNG油气站项目部专用章）。期间，原告收取工程款102000元。2015年2月5日，***在邹城市国运公交公司主体人工工资上签字，该单据载明：汇总220296+270000+300000+1200+150=791646元。该单据上加盖河北天昕建设集团有限公司济宁分公司字样公章，***在该单据的正数第12、13行处签名，***在经办人处签名。2015年7月22日，原告***、***以***、河北天昕建设集团有限公司济宁分公司、邹城市国运公司为被告诉至本院，请求判令河北天昕建设集团有限公司济宁分公司及***向二原告支付人工费889646元，判令邹城市国运公司承担连带支付责任。2016年5月27日，本院作出（2015）邹商初字第328号民事判决，判决***支付原告***、***工程款889646元；驳回原告***、***其他诉讼请求。2017年1月19日，***、***向本院申请强制执行，本院以（2017）鲁0883执299号案件立案执行；2018年7月26日，本院作出（2017）鲁0883执299号执行裁定，裁定提取被执行人***在邹城市国运公共交通有限公司工程款（承建国运公交公司加油（汽）站工程）的收入43万元，本裁定送达后即发生法律效力。2019年1月11日，原告***、***又以***、邹城住宅公司未按2014年8月9日订立的《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》约定的在60个工作日内向原告付清工程款、（2015）邹商初字第328号民事判决书没判决邹城市国运公司承担连带责任且认定***欠***20万元工程款是错误的，并重新计算***人工费为594041元+（2015）邹商初字第328号民事判决认定的***的人工费为691649元，扣减（2015）邹商初字第328号民事判决认定的已付款102000元，减去***给付的35000元，减去邹城市国运公司给付的8000元，请求***、邹城住宅公司给付两原告在邹城市国运公司公交园区前期施工未付工程款1132687元（具体数额申请法院鉴定二原告在《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》单上已完工的和部分完工工工程的人工费造价）及利息；同时请求邹城市国运公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

一审法院认为，案外人***将被告邹城市国运公司公交园区的办公楼及维修车间工程劳务分包给二原告施工，二原告在施工了综合楼一层以下、维修车间的部分工程及其他工程的部分工程后退场，后由***、二原告、***、邹城市国运公司的工作人员对二原告的前期施工进行了签字确认，并形成了《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》。二原告对于其在邹城市国运公司公交园区的办公楼及维修车间等已完成的工程所产生的劳务费用以***、河北天昕建设集团有限公司济宁分公司、邹城市国运公司为被告向本院提起诉讼，本院已作出（2015）邹商初字第328号民事判决，判决***向二原告的支付劳务费且判决已进入执行程序。二原告本次起诉的三被告虽然有两个被告和（2015）邹商初字第328号民事判决中的被告不同，本案两个不同的被告系二原告离开案涉工程后，后期的中标单位及实际施工人；前诉的不同的两个被告系前期的实际施工人及实际施工人所自称的其受委托单位委托而刻制的项目部所在的单位；实际上本次诉讼是二原告在向案涉工程的前期实际施工人、施工单位、发包人主张权利且被人民法院生效法律文书确认权利后又向二原告退场以后的后期实际施工人、施工单位、发包人再次主张权利。也就是说，二原告起诉的依据以及实体权利之诉求均是缘于相关各方确认的《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》上所确认的二原告的工程量及前期承包人***已确认的工程量及劳务费用，二原告仅是对其中一原告***费用不予认可而采用了***确认的***工程量又重新计算了***的劳务费用，并且增加了利息。二原告在前诉中没有要求利息是其对其权利的处分，本次起诉不是新的诉讼请求，其在对（2015）邹商初字第328号民事判决部分认可部分不认可的情况下，重新计算增加了***的费用并拟通过鉴定否认人民法院发生法律效力的文书所确认的事实，构成重复起诉，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，二原告申请对其前期完工和部分完工的工程进行评估鉴定亦无必要，依法不予准许。综上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，二原告的本次诉讼的事实与前诉是相同的，本次的诉讼请求实质上是否定（2015）邹商初字第328号民事诉讼的裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告***、***的起诉。

二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，***将邹城市国运公司公交园区的办公楼及维修车间工程劳务分包给二上诉人施工，二上诉人在施工了综合楼一层以下、维修车间的部分工程及其他工程的部分工程后退场，后由***、二上诉人、***、邹城市国运公司对二上诉人的施工工程量进行了签字确认，并形成了《邹城市国运公交园区前期施工工程量鉴证》。二上诉人对于其在邹城市国运公司公交园区的办公楼及维修车间等已完成的工程所产生的劳务费用以***、河北天昕建设集团有限公司济宁分公司、邹城市国运公司为被告提起诉讼，原审法院已作出（2015）邹商初字第328号民事判决，该判已进入执行程序。现二上诉人就同一事实再次提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”根据该规定，人民法院应告知二上诉人申请再审，而不应受理本案，原审法院鉴于该院已经受理本案而驳回二上诉人的起诉，符合法律规定。另外，二上诉人提起本案诉讼并非基于新事实的发生，其诉讼目的是否定已生效的（2015）邹商初字第328号民事判决的结果，原审法院以二上诉人的起诉违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，裁定驳回***、***的起诉，处理结果正确。

综上，***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审裁定处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员张芳

二〇一九年七月十五日

书记员孟雪