莆田市第一医院与福建省建审工程项目管理咨询有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

莆田市第一医院与福建省建审工程项目管理咨询有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

      发布日期:2016-01-04

福建省莆田市中级人民法院

民事判决书

（2015）莆民终字第2086号

上诉人（原审原告）莆田市第一医院，住所地莆田市城厢区龙德井389号，组织机构代码证代码48858856-4。

法定代表人***，院长。

委托代理人***、马红，福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）福建省建审工程项目管理咨询有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区温陵北拓1幢201室，组织机构代码证代码72790177-4。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，福建泉秀律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人莆田市第一医院因与被上诉人福建省建审工程项目管理咨询有限公司（以下简称“建审公司”）委托合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人***第一医院的委托代理人马红及被上诉人建审公司的委托代理人人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年7月9日，莆田市第一医院作为委托人与建审公司作为受托人签订《工程建设项目招标代理协议书》，双方就莆田市第一医院扩建工程地质勘察、工程施工图设计、工程施工、监理招标代理事项约定：一、工程概况：规模：总建筑面积新门诊大楼41161㎡，扩建病房大楼36000㎡。招标规模：总建筑面积新门诊大楼41161㎡，扩建病房大楼36000㎡。总投资额：约32901.37万元（人民币，下同）。二、委托人委托受托人为本工程建设项目的招标代理机构，承担该工程的招标代理工作。三、合同价款：代理报酬详见专用合同第8条款。四、组成合同的文件：1、本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；2、本合同协议书；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款。五、本协议书中的有关语词定义与本合同第一部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。六、受托人向委托人承诺，按照本合同的约定，承担本合同专用条款中约定范围内的代理业务。七、委托人向受托人承诺，按照本合同的约定，确保代理报酬的支付。等等。在第一部分“通用条款”中约定：1、（略）；2、合同文件及解释程序。2.1，合同文件应能互相解释，互为说明。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；（2）本合同协议书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款。2.2，当合同文件内容出现含糊不清或不相一致时，应在不影响招标代理业务正常进行的情况下，由委托人和受托人协商解决。双方协商不成时，按本合同通用条款第12条关于争议的约定处理。3、语言文字和适用法律。3.1，语言文字，除本合同专用条款中另有约定，本合同文件使用汉语语言文字书写、解释和说明。3.2，适用法律和行政法规，本合同文件使用有关法律和行政法规，需要明示的法律和行政法规，双方可在本合同专用条款中约定。二、双方一般权利和义务（略）。三、委托代理报酬与收取（略）。四、违约、索赔和争议（略）。五、合同变更、生效与终止（略）。六、其他。第二部分“专用条款”约定：一、语言定义和适用法律（略）。二、双方一般权利和义务（略）。三、委托代理报酬与收取（略）。四、违约、索赔和争议（略）。五、（略）。六、其他，补充条款：工程量清单误差导致预算价误差（以有关文件规定审核单位审核结果为准）不得大于±3%，否则按有关规定处理。

2013年7月2日，建审公司作出招标控制价（土建）为147257639元、招标控制价（安装）为84830801元，合计232088440元。2014年10月20日，莆田市财政局作出莆市财建审预（2014）101号《莆田市财政局关于莆田市第一医院扩建工程预算审核结论的通知》，内容为：“莆田市第一医院：你单位委托的莆田市第一医院扩建工程预算，已经莆田市财政投资评审中心审核（莆市财投审预（2014）101号）。该项目送审造价232088440元，审定额212234593元，净核减19853847元，净核减率8.55%。现将其审核结论通知你单位。若误差率超过±3%的，请按《莆田市建设工程标后管理暂行规定》（***（2009）115号）的有关规定执行。”

《莆田市建设工程标后管理暂行规定》（***（2009）115号），第三十一条的内容为：“工程造价及招标代理等中介机构在对项目预算编审及招标代理过程中弄虚作假或评估、编审结论失实导致工程造价误差超过±3%的，审核费用由编制单位承担，由建设单位从编制代理费中抵扣，属于财政部门审核的，上缴财政部门，相关行政监督部门对编制单位记不良行为一次；情节严重或造成重大损失的，由相关资质认定单位依法降低其资质等级或者取消其相关资质；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

原审法院认为，莆田市第一医院、建审公司签订招标代理合同并未违反法律的强制性规定，莆田市第一医院、建审公司按合同的约定履行权利、承担义务。本案中，莆田市第一医院主张建审公司支付预算审核费人民币268846元以及按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2014年10月20日起至偿还之日止的利息，莆田市第一医院并未提供证据证明其已承担预审审核费268846元，应依法承担举证不利的后果；且莆田市第一医院主张建审公司应按照与其约定的“工程量清单误差导致预算价误差（以有关文件规定审核单位审核结果为准）不得大于±3%，否则按有关规定处理”承担预审审核费，该合同条款并未明确建审公司应承担预算价误差的责任，故对于莆田市第一医院的该主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回莆田市第一医院对福建省建审工程项目管理咨询有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币5435元，减半收取2717.5元，由莆田市第一医院负担。

一审宣判后，莆田市第一医院不服，向本院提起上诉。

上诉人莆田市第一医院上诉称：一、预审审核费268846元是必然要发生的费用。本案上诉人委托莆田市财政局投资评审中心对被上诉人做出的工程招标控制价（预算价）进行审核，两者之间相差19853847元，净核减率为8.55%。根据合同约定，超过±3%时，审核费用由被上诉人承担。莆田市财政局投资评审中心已确定审核费用为268846元，该费用是必然要发生的费用。二、《协议》条款明确被上诉人承担预算误差价的责任。莆田市第一医院扩建工程系财政性投资项目，财政局根据送审价232088440元已计算出审核费为268846元。莆田市建设工程标后管理暂行规定，招标代理机构对预算编审结论失实导致工程造价误差超过±3%，审核费由编制单位承担。综上请求法院依法判令：1、撤销原审判决。2、改判支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人建审公司辩称：一、上诉人提出诉讼请求没有法律及合同的依据。二、该工程是边施工边设计边预算，财政也是根据边施工边做预算，预算与编算差1480万元，上诉人提出的诉讼的甩项工程金额达到424万元。新门诊大楼主要项目价格差异186.5万元，扩建病房楼主要价格差异214万元，设备单价价差中的新门诊大楼价差118万元，扩建病房设备价差108万元。三、预算工程量和工程价格是有差别的，但是上诉人却混淆工程量清单和工程价格的概念，上诉人提出的是工程价格，但是合同中约定的是工程量清单。综上请求：驳回上诉，维持原判。

本院在审理过程中，上诉人莆田市第一医院对原审认定的事实没有异议；被上诉人建审公司对原审认定的事实没有异议，补充认为实际上预算建审公司是做好的，剩下部分建审公司要求莆田市第一医院确认明细，莆田市第一医院拒绝确认，法院在其他案件确认了该事实。对双方没有争议的事实本院予以确认。

本院在审理过程中，上诉人莆田市第一医院为证实其主张，向本院提供证据：福建省财政厅闽建（2008）41号文件一份，欲证明：该份的十二条与莆田市财政局文件的莆市财建（2009）204号第十二条的规定是一致，规定对外的委托超出了3%，审核费用由原来的预算单位即被上诉人承担。

被上诉人建审公司质证认为：对该份证据的真实性没有意义，但是该份文件与双方签订的合同不相符合，两者发生冲突应当以合同为准，双方在签订合同的第十七条的补充条款的约定是：工程量清单误差导致工程预算价误差（以有关文件规定的审核单位审核结果为准），不得大于±3%，否则按有关规定处理。

本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据的真实性没有异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人于2010年7月9日签订的《工程建设项目招标代理协议书》系双方当事人的真实意思表示，未悖国家法律、法规的强制性规定，委托合同关系合法有效。双方均应按合同的约定行使权利，履行义务。该协议书明确约定了“工程量清单误差导致预算价误差不得大于±3%”。上诉人根据莆田市财政局于2014年10月20日出具的《莆田市财政局关于莆田市第一医院扩建工程预算审核结论的通知》，确定送审造价232088440元，审定额212234593元，净核减19853847元，净核减率8.55%，主张被上诉人的工程预算造价相对于审核价误差超过3%。但其未提供相关证据证实“预算价误差超过3%”系“工程量清单存在误差”引起的，被上诉人又予以否认，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。且双方在上述协议书中约定“工程量清单误差导致预算价误差（以有关文件规定的审核单位审核结果为准）不得大于±3%；否则按有关规定处理。”双方并未明确约定“有关文件”、“有关规定”的具体内容。上诉人主张按《莆田市建设工程标后管理暂行规定》处理，于法无据，原审不予采纳，并无不当。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5435元，由上诉人莆田市第一医院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十二月一日

书记员***

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；