莆田市第一医院与福建省建审工程项目管理咨询有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）莆民终字第89号

上诉人（原审原告）莆田市第一医院，住所地莆田市城厢区龙德井389号，组织机构代码证代码48858856-4。

法定代表人王国荣，院长。

委托代理人杨明宇、马红，福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人（原审被告）福建省建审工程项目管理咨询有限公司，住所地泉州市温陵北拓1幢201室，组织机构代码证代码72790177-4。

法定代表人刘智敏，总经理。

委托代理人黄草龙，福建泉秀律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人莆田市第一医院（下称第一医院）与上诉人福建省建审工程项目管理咨询有限公司（下称建审公司）委托合同纠纷一案，均不服莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第1780号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。

原审法院查明，2010年7月9日，以第一医院为委托人，建审公司为受托人，双方就第一医院扩建工程地质勘察、工程施工图设计、工程施工、监理招标代理事项协商一致，并签订了《建设工程招标代理合同》。在合同协议书中约定组成《建设工程招标代理合同》的文件：1、本合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；2、本合同协议书；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款。其中《工程建设项目招标代理协议书》中约定：一、工程概况：规模：总建筑面积新门诊大楼41161㎡，扩建病房大楼36000㎡。招标规模：总建筑面积新门诊大楼41161㎡，扩建病房大楼36000㎡。总投资额：约32901.37万元。二、委托人委托受托人为本工程建设项目的招标代理机构，承担该工程的招标代理工作。三、合同价款：代理报酬详见专用合同第8条款。（8.1代理报酬的计算方法：执行国家计委即价格（2002）1980号招标代理服务收费标准80%计收，每次开标分别计算。代理报酬的金额或收取比例：地质勘察、工程施工图设计、工程施工、监理招标代理服务费按照国家计委（计价格（2002）1980号）文规定收费标准的80%计收，每次开标分别计算（上下浮动幅度不得超过20%，以中标价为计费基数，含专家评审费、交通费及工作餐费等有关费用，不包含场地使用费、交易服务费），若招标失败重新招标，不再追加代理服务费。各项代理费在各自相应招标合同签订后全部付清。通用条款双方一般权利和义务约定：4、委托人的义务：4.1委托人将委托招标代理工作的具体范围和内容在本合同专用条款中约定。（专用条款4.1委托招标代理工作的具体范围和内容：发布招标广告；编制资格审查文件；组织接收投标申请人报名；审查潜在投标人资格，确定潜在投标人；编制招标文件；编制工程量清单；编制工程标底；组织现场踏勘和答疑；组织开标、评标并发布中标结果公示；草拟工程合同；编制招标情况书面报告；提供相关业务咨询，协助签订合同等招标全过程服务；编制工程预算价、工程发报价等相关文件，经有关部门备案后送市招标中心发布）；4.2指定的与受托人联系的人员姓名为彭德强。5、受托人的义务：5.1受托人应根据本合同专用条款中约定的委托招标代理业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人。6、委托人的权利：（7）本合同履行期间，由于受托人不履行合同约定的内容，给委托人造成损失或影响招标工作正常进行的，委托人有权终止本合同，并依法向受托人追索经济赔偿，直至追究法律责任。四、违约、索赔、和争议：10.1委托人违约：（1）本合同通用条款第4.2-（3）款提到的委托人未按本合同专用条款的约定向委托人提供为保证招标工作顺利完成的条件，致使招标工作无法进行；10.2受托人违约：（1）本合同通用条款第5.2-（2）款提到的委托人未按本合同专用条款的约定，向委托人提供为完成招标工作的咨询服务；（2）本合同通用条款第5.4款提到的受托人未按本合同专用条款的约定，接受了与本合同工程建设项目有关的投标咨询业务；（3）本合同通用条款第5.7款提到的受托人未按本合同专用条款的约定，泄露了与本合同工程相关的任何招标资料和情况；（4）受托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。五、合同变更、生效与终止：13.2本合同签订后，如因法律、行政法规发生变化或由于任何后续新颁布的法律、行政法规导致服务所需的成本或时间发生改变，则本合同约定的服务报酬和服务期限由双方签订补充协议进行相应调整。13.3本合同当事人一方要求变更或解除合同时，除法律、行政法规另有规定外，应与对方当事人协商一致并达成书面协议。未达成书面协议的，本合同依然有效。13.4因解除合同使当事人一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应由责任方负责赔偿对方的损失，赔偿方法与金额由双方在协议书约定。合同签订后，第一医院于2010年12月6日通过建设银行城厢支行电汇建审公司代理费人民币45333元，2011年12月16日，电汇建审公司监理费人民币200000元，2012年1月18日，电汇建审公司监理费人民币40762元。建审公司先后于2013年4月至11月期间出具《关于第一医院改扩建工程二次装修预算编制需答复的问题》的函于第一医院，签收人处有名为“彭德强”的人签字。2013年9月2日、9月12日，福建众益律师事务所律师接受第一医院委托就扩建工程二次装修预算报告以及未领取暖通图纸、智能化图纸及外幕墙图纸事宜向建审公司发律师函二份，通知：“贵司务必于2013年9月14日上午前往市医院领取扩建工程暖通图纸、智能化图纸及外幕墙图纸。同时，敬请贵司务必尽快编制二次装修预算报告并送市财政审核。”2013年9月16日，建审公司以“编制二次装修预算不属于《协议书》约定的委托人的义务范围，贵院要为委托人设定合同范围外的义务，需经委托人同意、签订补充协议，并支付相应的对价，否则委托人有权予以拒绝”为由，向第一医院发送关于编制二次装修预算的事宜的律师函一份。2013年11月8日建审公司向第一医院发函，要求第一医院按照新的计费标准支付二次工程咨询费，对此双方发生争议，未能达成协议。2013年11月30日，第一医院以建审公司未全面实际履行协议所约定的义务具体为：“贵司应当编制二次装修工程预算、净化工程预算、智能化工程预算、外幕墙工程预算及污水处理工程预算。经第一医院2013年9月2日及2013年9月12日连续书面催告，时至今日，贵司仍不履行预算编制义务。贵司将二装等图纸退还市医院，该行为表明贵司不再履行预算编制。由于预算编制滞后，严重影响工程进度及扩建工程的投入使用”为由，向建审公司发出《解除合同通知书》的律师函，市医院决定如下：“1、解除贵司与市医院于2010年7月9日签订的《工程建设项目招标代理协议》。2、市医院保留追究贵司应当承担的违约责任及赔偿责任。”该律师函建审公司于2013年12月2日签收。2013年12月30日，以第一医院为委托人、案外人福建省建融工程咨询有限公司（下称建融公司）为咨询人签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定：项目名称：莆田市第一医院扩建工程净化工程、智能化工程、外幕墙工程、二次装修工程、污水处理工程、绿化工程、室外配套工程等。工程造价：约15178万元。具体收费为：对本合同专用条款第二条约定的全部造价咨询业务，按各专项工程预算价的总和，一次性依照福建省物价局文件闽价（2002）房457号建设工程造价咨询服务收费标准表中“工程施工图预算、结算或标底的编制”内“专项安装、二次装饰、园林绿化工程”收费标准的80%计算。2014年5月20日，第一医院出具发票号码为00192209于案外人建融公司莆田咨询分公司，载明：品名：莆田市第一医院扩建工程净化工程、智能化工程、外幕墙工程、二次装修工程、污水处理工程、绿化工程、室外配套工程等造价咨询费；金额：528400元。第一医院于2014年3月13日向法院提起诉讼，请求：1、判令确认第一医院与建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》于2013年12月2日解除。2、判令建审公司赔偿第一医院损失人民币350408元。3、本案诉讼费由建审公司承担。

另查明，在本案合同履行过程中，国家发展改革委发布发改价格（2011）534号《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》，该通知自2011年5月1日起执行。后福建省物价局于2011年4月7日发布闽价服（2011）124号《转发国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》，该通知第三条规定：工程招标代理服务费收费不包含工程量清单、工程标底或工程招标控制价的编制费用，《福建省物价局关于招标代理服务收费和工程造价咨询收费有关问题的批复》（闽价房（2007）431号）同时废止。根据闽价（2002）房457号《福建省物价局关于规范建设工程造价咨询服务收费有关问题的通知》第二条：建设工程造价咨询服务收费范围包括：建设项目投资估算的编制、审核及项目经济评价；工程概算、工程预算、工程量清单、招标标底、投标报价、工程结算、竣工决算等中介服务活动。其附件：福建省建设工程造价咨询服务收费标准表显示工程施工图预算、结算或标底的编制；工程预算、结算、标底、投标标价的审核；编制工程量清单；标底、投标报价的编制或审核四部分中，具体包括的收费项目：1、土建及配套的安装工程；2、专项安装、二次装饰、园林绿化工程。

原审法院认为，本案中，双方当事人就莆田市第一医院扩建工程地质勘察、工程施工图设计、工程施工、监理招标代理事项协商一致，订立《工程建设项目招标代理协议书》，依据该合同中专用条款对委托招标代理工作的具体范围和内容的约定，编制二次装修预算等事宜属于受托人应当履行的合同义务范围。本案中，根据建审公司提供的有效证据可以证明在合同履行过程中，建审公司实际已部分履行了编制二次装饰工程预算的工作，致双方当事人产生争议的真实原因系双方当事人因编制二次装饰工程预算的代理费标准问题产生分歧，致合同未能履行。因本案系委托代理合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”故本案第一医院与建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》于建审公司自2013年12月2日签收《解除合同通知书》之日解除。但第一医院在就编制二次装修工程等预算的服务报酬与建审公司协商未果的情况下，第一医院自行与案外人建融公司签订《建设工程造价咨询合同》，由此多支出的工程造价咨询费应由其自行承担。第一医院诉称因建审公司单方面原因致合同目的不能履行、已构成违约的理由，缺乏事实依据，法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认第一医院与建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》于2013年12月2日解除。二、驳回第一医院的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币6556元，由第一医院负担6456元，由建审公司负担100元。

一审宣判后，第一医院及建审公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人第一医院上诉称，一、本案上诉人建审公司的行为属于单方违约。1、双方签订的《建设工程招标代理合同》包含编制二次装修预算等事宜，上诉人建审公司明确表示不履行合同义务，已构成违约。2、合同已对服务报酬计算方法进行具体约定，上诉人建审公司单方提出变更服务报酬属于违约。3、上诉人建审公司拒绝履行合同义务，经催告仍不履行，上诉人第一医院有权按照合同约定行使合同解除权，无需与上诉人建审公司协商。4、上诉人第一医院与案外人签订合同是为了避免工程停工而造成更大的损失，其行为符合《合同法》第119条的规定。二、本案因上诉人建审公司原因导致合同解除，上诉人建审公司应当赔偿上诉人第一医院损失263288元。上诉人第一医院另行委托建融公司编制工程预算报告，由此支出的费用为528400元，而上诉人第一医院与上诉人建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》约定的按标准计算的招标代理服务费为265112元，上诉人第一医院额外多支出的工程造价咨询费263288元应由上诉人建审公司赔偿。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人建审公司赔偿上诉人第一医院损失人民币263288元。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人建审公司辩称，一、上诉人第一医院提出的诉求违背客观事实、违背双方合同的真实意思表示。二、上诉人第一医院是恶意诉讼，为掩盖自己不按照法律规定公开招标、私下邀标的客观事实。三、上诉人第一医院是故意不履行合同，其与建融公司进行合作，损害上诉人建审公司的利益，该行为不应得到支持。四、上诉人第一医院先解除合同，后再告知莆田市人民政府，造成国家财产损失，又将其损失转嫁给上诉人建审公司，其上诉理由与客观事实不符。请求驳回上诉人第一医院的诉讼请求。

上诉人建审公司上诉称，一、双方签订的《建设工程招标代理合同》已约定招标代理的范围，上诉人建审公司依约进行招标并完成代理的全部工作，并将成果交付给上诉人第一医院，合同中未完成的义务方是上诉人第一医院，上诉人第一医院未按约定支付工程代理费用，故双方签订的合同已不具备解除的前提。二、双方讼争的是二次装修招标工作，是双方实际上形成的新的代理合同，而原审法院将前后两份合同混淆为一个合同范围，导致判决不当。三、本案的处理结果与案外人福建省众益律师事务所有直接关系，应追加其作为诉讼当事人，以查清案外人是否受上诉人第一医院的委托担任法律顾问及是否接受上诉人第一医院解除合同的授权的事实。四、双方当事人在合同中有约定解除合同必须双方达成书面协议才能解除，无法达成可以通过仲裁方式解除，而原审法院未按双方的特别约定选择进行处理。上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回上诉人第一医院在原审的提出确认双方在2010年7月9日签订的《工程建设项目招标代理协议书》于2013年12月2日解除的请求；2、判令上诉人第一医院承担一、二审诉讼的全部费用。

上诉人第一医院辩称，1、上诉人建审公司的请求不应当予以支持，在（2014）城民初字第1128号民事判决书已判决驳回解除合同无效的诉讼请求，且至今上诉人第一医院也没有收到该案的上诉，（2014）城民初字第1128号民事判决书是生效的，故其上诉请求应受到（2014）城民初字第1128号民事判决书的约束；2、本案是对方单方违约，提出要求变更合同内容，拒不履行合同义务，上诉人第一医院有权解除合同，且解除合同的通知也依法送达给对方。3、上诉人建审公司要求追加福建众益律师事务所参加诉讼没有任何依据。福建众益律师事务所与第一医院是雇佣合同关系，发出解除合同的通知是受到第一医院的委托，上诉人第一医院至今也未提出异议，视为上诉人第一医院的真实意思表示。4、招标代理合同中虽然有规定通用条款13.3条，但按照合同法委托代理合同规定，委托人有权随时解除合同，原审认定合同解除有法律依据，应当依法驳回上诉人建审公司的上诉请求。

本院在二审审理过程中，对原审法院查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。

根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：1、第一医院主张双方签订的合同已解除能否成立的问题。2、上诉人建审公司应否赔偿给上诉人第一医院损失263288元。对此，本院予以分析认定如下：

上诉人第一医院认为，1、本案合同于2012年12月30日已解除。本案二次装修预算属于双方合同约定的范围，而上诉人建审公司拒不履行合同义务，按照双方签订的合同通用条款第13.3条及合同法关于委托代理合同的规定，上诉人第一医院有权随时解除委托合同。2、因本案是上诉人建审公司不履行合同，导致上诉人第一医院损失，应承担赔偿责任。

上诉人建审公司认为，1、本案合同已履行完毕，本案不具备解除的条件。2013年1月10日的签收单可以证明，上诉人建审公司已将双方签订合同履行的内容交付给上诉人第一医院，上诉人第一医院的签收人是彭德强。签收单上的安装部分是指门窗安装部分，而从上诉人第一医院与案外人签订的委托合同约定支付的是净化工程等项目，说明当时上诉人第一医院是明确净化工程不属于上诉人建审公司的合同义务。从招投标书中“探测、设计、土建、施工、监理等一次土建部分”都是单列，并没有二次装修部分、上诉人建审公司向上诉人第一医院发函上都列明是二次装修，这时间段都是在2013年1月10日上诉人建审公司完成合同义务后，另行为上诉人第一医院所做的二次装修内容，故本案的合同已履行完毕，不存在解除。2、上诉人第一医院与案外人签订合同，案外人完成合同内容后，上诉人第一医院已就工程款支付完毕，而上诉人建审公司也已履行了双方签订的合同义务，现上诉人第一医院未支付相应的工程款。二次装修预算属于合同外的内容，应按2011年计算标准计算，合同内的内容同意按2002年的服务费标准计算。3、二次装修预算虽不是双方约定的合同内容，但应上诉人第一医院的要求，上诉人建审公司也做了全部二次装修的内容，也做出预算报告，但上诉人第一医院拒绝履行，导致上诉人建审公司无法做出报告。4、彭德强作为上诉人第一医院的代表人在合同上签字，彭德强也承认二次装修是因为医院不配合，导致上诉人建审公司无法做出报告。因上诉人第一医院拒绝支付上诉人建审公司工程款，上诉人第一医院应支付双方无争议部分的工程款。即使有发生真实损失，也不属于上诉人建审公司承担的范围。

本院认为，一、上诉人第一医院与上诉人建审公司双方

签订的《工程建设项目招标代理协议书》中，第二部分专用条款对委托招标代理工作的具体范围和内容已作了明确的约定，根据该约定及双方在合同签订后对二次装修预算进行协商的过程，可以证明二次装修预算属于合同约定的范围。上诉人建审公司主张从其提供的莆田市第一医院扩建工程送财政审核资料签收单可以证明其完成工作量后一次性移交给上诉人第一医院，但从上诉人建审公司提供的2013年1月10日签收单上看，该签收单签收的文件资料与双方签订的合同约定的上诉人建审公司的代理工作的范围不相吻合，无法证实上诉人建审公司已按合同约定完成全部合同义务，故上诉人建审公司主张合同已履行完毕不具备解除的条件，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”且本案上诉人第一医院已将工程另行委托给案外人建融公司，上诉人建审公司也于2013年12月2日签收上诉人第一医院发出的《解除合同通知书》，故原判认定本案上诉人第一医院与上诉人建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》自2013年12月2日解除，于法有据，应予支持。二、上诉人第一医院主张多支付的工程造价咨询费263288元由上诉人建审公司承担。因上诉人第一医院与上诉人建审公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》与上诉人第一医院与案外人建融公司签订《建设工程造价咨询合同》在委托事项上并非完全一致，上诉人第一医院对其与案外人建融公司签订的合同的计费标准在一、二审时陈述也不一致，其在一审时陈述“被告做的按照原来标准付给被告了，本案起诉的是应该是被告做的，而被告没有做，如果按照旧的标准计算是二十万多元，按照新的标准是五十多万元”及“诉求范围的项目按照新的标准计算金额减去旧的计算标准的差额打八折”，其在二审陈述时称“合同约定是按2002年的标准计算，实际支付的款项也是按旧的标准计算的”。本案实质上是由于上诉人第一医院与上诉人建审公司对二次装修预算的计费金额存在争议。上诉人第一医院在协商未果的情况下，解除了双方签订的合同，后又另行委托案外人建融公司继续履行该合同，现上诉人第一医院主张上诉人建审公司赔偿其由此产生的多支付的费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人第一医院与上诉人建审公司的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币10525元，由上诉人莆田市第一医院负担5249元，由上诉人福建省建审工程项目管理咨询有限公司负担5276元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林容萍

代理审判员　　刘开赐

代理审判员　　郑荔琼

二〇一五年二月二十六日

书　记　员　　韩美燕

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；