某某市湘能农电服务有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终1213号 上诉人（原审原告）：**市湘能农电服务有限公司，住所地湖南省**市**区月塘街40号电力大楼12楼。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖南不罔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南不罔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1964年10月2日出生，汉族，住湖南省**市**区长青办事处扶***会8组。 委托诉讼代理人：***，湖南泰涟律师事务所律师。 上诉人**市湘能农电服务有限公司（以下简称湘能公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服**市**区人民法院（2021）湘1302民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湘能公司上诉请求：维持**区人民法院（2021）湘1302民初1056号民事判决第一项、第三项，撤销该判决第二项，改判湘能公司无需支付**经济补偿金。本案一审、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：（一）一审判决认定的事实明显错误。一审判决认为，**长达14年不上班、请人代岗，责任在湘能公司，属于事实认定错误：1．**长期不上班、请人代岗的主要责任毫无疑问在其自身。**在长达14年的时间里请人代岗，自己出省做生意，其在离岗前与涟源市农电总站签订劳动合同，并工作两年，应清楚知道香花台供电所并不是用人单位，没有人事管理的权力，其离岗前仅口头告知供电所其他职工，并未履行任何人事审批手续，明显属于违纪。湘能公司负责农村地区供电事务，其上千职工均分布于各乡镇，不具备集中管理的条件，确实难以发现**的违纪行为以及基层管理者对其的包庇行为。即使认定湘能公司在人事管理上存在瑕疵，也不能将这种瑕疵与**私自离岗14年却享受在岗工资和福利归为同等责任。2．**以单位名称变更为由拒绝返岗明显是借口。**在擅自离职前，已在涟源市农电总站工作两年多，后涟源市农电总站改制为涟源市农电服务有限责任公司，又于2018年改制为湘能公司的分公司。从2008年起，**的工资一直由涟源农服公司发放。**从未在国网**分公司或涟源分公司工作过，当湘能公司两次通知其返岗时，其却以自己是上述两个单位的员工为理由拒绝返岗。只要略具社会常识，都会知道这只是**拒绝返岗的借口，在代工人员是其亲戚、湘能公司一直给其发放工资和福利的情况下，**不可能不知道单位的变更情况，在名称变更时单位也不可能给每个职工都发正式通知进行告知。况且，**既然认为自己是**供电分公司的职工，那他在收到返岗通知书以后，也没有到**供电分公司报到上班。一审判决实质上纵容了国家严令禁止的吃空饷行为，给国有企业的管理带来混乱。（二）一审判决适用法律明显错误。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，认定双方系协商解除劳动合同、应由湘能公司支付经济补偿金，属于适用法律错误：本案解除劳动合同系由湘能公司提出，**不服而引起劳动仲裁和诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条仅适用于劳动者单方解除劳动合同、用人单位与劳动者协商解除、以及其他因不能归责于用人单位的客观原因不得不解除合同的情形。本案是用人单位因职工严重违反规章制度而解除合同，已在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中明确列举。一审法院脱离了本案事实，错误适用了法条。 **辩称，湘能公司在劳动关系管理中严重违法，具体表现在如下几个方面：（一）没有签订劳动合同严重违法。2004年2月，**被安排在涟源市农电总站涟源香花台供电所上班，涟源市农电总站没有与**签订正式的劳动合同，而是让**在一份固定格式的空白劳动合同上签字。2006年11月9日，涟源市农电服务有限公司成立，2013年涟源市农电总站终止运营，其职能和人员并入涟源市农电服务有限公司，但该公司也没有与**签订劳动合同，而是让人冒充**签订了日期涂改为2014年1月1日的无固定期限劳动合同。2018年11月8日涟源市农电服务有限公司注销，其职能职责及人财物等由湘能公司吸收合并，湘能公司也没有与**订立劳动合同。（二）没有尽告知义务也属于违法。上述单位的变更事宜，湘能公司及相关用人单位都没有向**告知过情况，也从来没有向**告知过单位的管理制度，没有尽到法定告知义务，**的知情权没有得到保障。（三）解除与**的劳动关系违法。1．代工不属于**，湘能公司解除劳动关系缺乏事实依据。**在香花台供电所工作了几年，2006年下半年，经供电所同意，由***、****妻代替上班，一直到2020年1月，长达14年。代工是供电所与**及代工人员均认可的事实，代工人员代替**圆满完成了工作任务，不属于**。2020年1月，供电所与**协商达成协议，由供电所内部员工代替**上班，**的工资卡上缴供电所，由供电所会计取现发给代工人员。代岗人员完成了工作任务，劳动报酬给了代岗人员，**并没有获得工资，也不是吃空饷。供电所是湘能公司的派出机构，毫无疑问，其对员工的管理当然等同于湘能公司对员工的管理。前后两种方式的代工，都是供电所认可的，是协商一致的结果，不属于**私自请人代工。长期代工确有不妥之处，但是没有给单位造成任何损失。况且，单位是劳动力的支配者和劳动者的管理者，员工是被支配和被管理者，劳动关系具有隶属性质，是以单位指挥和员工服从为特征的管理关系。代工的行为，是单位主导的行为，如果要追究责任，也应当由作为管理者的单位自身负责整改，而不应该迁怒于弱势的被管理者，更不能以此为由，随意的认定****。湘能公司对**发放工资到2020年4月30日的事实，也充分证明**没有**。2．湘能公司没有履行告知义务，解除劳动关系的通知不具备法律效力。首先，前面已经阐述，代工是单位与**协商达成的协议，**是遵守协议约定的一方，如果湘能公司要解除代工协议，同样应先与**协商，至少也要向**告知，说明代工不符合规范的劳动用工制度，不再继续将代工行为维持下去，这是作为管理者用人单位在劳动用工管理中应有之义。然而，湘能公司却让本来应当对代工行为承担责任的湘能公司涟源市分公司强硬的向**发出《限期返岗通知书》，显然是没有考虑劳动者的感受，自己毁约，还要守约方屈服。其次，将一个有着41年工龄、距离退休只有2年的老员工解除劳动关系，却没有告知其严重违反了什么规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，直接涉及员工切身利益的规章制度，应当公示或者告知员工，并且要以合法、有效的方式公布告知，否则，规章制度依法不具备法律效力。湘能公司解除劳动关系，不仅要证明**严重违反了单位的具体规章制度，而且还要证明该被违反的规章制度已经用合法、有效的方式告知了**。显然，湘能公司对于两方面之中的任何一方面都证明不了。再者，**接到《限期返岗通知书》后，通过电话、微信和直接到湘能公司和湘能公司涟源市分公司处进行过**与申辩，还提交了书面意见，说明自己没有**，同时指出自己的用人单位应当是原**电业局。在此情况下，湘能公司应当将事实调查清楚，再审慎地作出处理，不应该连一个对**的询问都没有就直接解除。3．湘能公司发出《解除劳动合同通知书》缺乏基本事实依据。解除劳动合同的前提是，用人单位与劳动者之间必须签订了合法的劳动合同。签订于2014年1月1日的《劳动合同书》，即湘能公司提出解除的《劳动合同书》，虽然是无固定期限劳动合同，但不是**本人签名，系他人冒充**所签订。显然，该《劳动合同书》是一份无效合同。无效合同，自始就没有法律效力，也就根本谈不上解除。湘能公司与**之间是一种事实劳动关系，而不是劳动合同关系。因此，湘能公司提出的所谓“解除劳动合同”，成了无源之水，无本之木，不产生法律效力。湘能公司违法解除劳动关系，依法应当承担相应的法律责任。其上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 湘能公司向一审法院起诉请求：1．撤销***仲案字〔2020〕第133号仲裁裁决；2．确认原告与被告之间的劳动合同已经解除；3．驳回被告的全部仲裁请求；4．被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 被告**于1980年12月毕业分配进入原涟邵矿务局斗笠山煤矿工作，担任斗笠山煤矿机电运输科科长。2000年，涟邵矿务局斗笠山、***、桥头河、朝阳等四家资源枯竭矿山按照国家的政策进行关闭破产，省、市人民政府就该四家破产企业供电资产设施及人员安置出台了一系列的文件。2003年6月，**经过考试、考核，被择优录用列入移交电力部门的编制内供电人员，不再享受原单位的政策性安置补偿。2004年2月26日，**市人民政府（移交单位）、**电业局（接收单位）、涟邵矿业集团公司签订了《原涟邵破产“四矿”供电设施与业务移交协议》。《移交协议》明确：“录用的43人除原斗笠山煤矿21人进入新组建的涟源香花台供电所外，其余22人就地分别安排到当地现有的农村供电所。录用到农村供电所后，双方应按照有关劳动法规签订劳动合同，劳动合同主体用人方为县（市）农电总站，并应与所在农村供电所签定上岗协议。”2004年10月1日，**与涟源市农电总站签订了一份固定格式的空白劳动合同，在涟源香花台供电所上班。**的养老保险由国网湖南省电力有限公司**供电分公司（以下简称国网**供电分公司）按照《移交协议》的约定参加省级社会保险统筹，其工资及基本医疗生育保险、工伤保险、失业保险及住房公积金由涟源市农电总站负责发放并以“涟源电业局香花台矿区供电所”为缴费单位在当地参保缴费。2006年下半年，经涟源香花台供电所同意，**离岗外出，聘请***、***代替其上岗，完成单位交给的各项工作任务。涟源市农电总站按时足额发放**的工资福利，缴纳社会保险及住房公积金。2006年11月9日，涟源市农电服务有限责任公司成立，与涟源市农电管理总站实行一套人马两块牌子运作，负责管理各乡镇供电所和农电事务。**湘能公司于2006年11月13日成立。2008年开始，包括**在内的各乡镇供电所的职工的工资由涟源市农电服务有限责任公司通过银行代发。**的基本医疗生育保险、工伤保险、失业保险及住房公积金的缴费单位自2016年6月由“连源电业局香花台矿区供电所”变更为“**市湘能农电服务有限公司涟源市分公司”。2013年，因机构改革，作为事业单位的涟源市农电总站终止运营，原职能职责和人员等全部并入涟源市农电服务有限责任公司。2018年11月8日，涟源市农电服务有限责任公司注销，由湘能公司对其职能职责及人、财、物等进行吸收合并。**市湘能农电服务有限公司涟源市分公司（以下简称湘能公司涟源市分公司）于2018年7月18日成立。2020年1月，湘能公司开始清理整顿系统内部代工乱象，**遂清退了其聘请的代工人员，同时又与其所在供电所达成由所里其他人员代其完成工作任务，其工资由所里支配的意见，未到岗上班。2020年3月13日，湘能公司涟源市分公司向**发出《限期返岗通知书》，通知**于2020年3月20日前返回原工作岗位上班，逾期未归者，将依据《国家电网公司员工奖惩规定》对其依法解除劳动合同关系。**于次日书面回复湘能公司涟源市分公司，认为根据湖南省劳动和社会保障厅《关于原连邵矿务局四个关闭破产矿供电移交人员身份问题的复函》（湘劳社函［2002］10号）文件的规定及《原涟邵破产“四矿”供电设施与业务移交协议》之规定，供电人员的接收方为**电业局或连源市电力局，湘能公司涟源市分公司通知其返岗的主体不适格。同年3月16日，湘能公司向**发出《限期返岗通知书》，要求其于2020年3月20日前返回原岗位工作。逾期未归者，公司将依据国家相关法律法规及《**市湘能农电服务有限公司劳动合同管理办法（2019年修订）》，依法予以解除劳动合同。**仍认为湘能公司不是其用人单位，其用人单位应是国网**供电分公司，遂对湘能公司的《限期返岗通知书》不予理睬。2020年4月28日，湘能公司在拟解除**等人的劳动合同情况函告国网**供电分公司工会委员会得到批复后，以**长期不在岗、私自请人代工、通知返岗之日起连续**20天等事实为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《**市湘能农电服务有限公司劳动合同管理办法》第三十三条、《涟源市农电服务公司员工奖惩办法》第二十九条的规定，以及双方签订的劳动合同书第二十二条的约定，于2020年4月30日解除劳动合同，并于2020年5月5日将《解除劳动合同通知书》《解除劳动合同证明书》送达给**。**在收到湘能公司的《解除劳动合同通知书》《解除劳动合同证明书》后，多次找湘能公司协商未果，遂向**市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认湘能公司提供的冒用**名义订立的劳动合同无效；湘能公司支付**未签订无固定期限劳动合同的双倍工资696000元；由国网**供电分公司与**签订无固定期限劳动合同，如执意解除劳动关系，应当支付**经济补偿金和赔偿金共计984000元。**市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月26日作出***仲案字〔2020〕第133号仲裁裁决：一、由**市湘能农电服务有限公司支付**经济补偿金合计人民币壹拾贰万叁仟肆佰玖拾***角伍分整；二、驳回**的其他仲裁请求。原告湘能公司不服，便诉至法院，请求判如所请。 另查明：1．**的工资足额发放，2019年5月至2020年4月，**的月平均工资为6165元／月，2020年5月，斗笠山供电所会计从**的工资卡中取出12300元用于支付其他员工代工的费用；2．原、被告双方在本案审理过程中，均认可双方之间存在劳动关系，并于2020年5月5日已解除劳动关系。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，原告对案涉仲裁裁决向法院提起诉讼，**市劳动人事争议仲裁委员会作出的***仲案字〔2020〕第133号仲裁裁决书不发生法律效力，故法院对原告湘能公司提出的撤销仲裁裁决的诉讼请求，依法不予支持。被告自2004年按《移交协议》在涟源香花台供电所上班，其虽与涟源市农电总站签订的是空白劳动合同，但不影响双方劳动合同的建立。后因用人单位机构改革、合并等原因，被告的用人单位转至原告湘能公司，原、被告之间虽未正式签订劳动合同，但原告湘能公司按时足额向被告发放了工资福利等待遇，缴纳社会保险等，双方已实际履行了劳动合同的权利义务，原告湘能公司与被告**对双方之间存在劳动关系并于2020年5月5日已解除劳动关系均表示认可，法院予以确认。**自2006年下半年开始请人代工，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。**在仲裁阶段主张应与被告签订无固定期限的劳动合同并支付双倍工资的申请，因已超过仲裁时效，不予支持。被告自2006年起经涟源香花台供电所同意，请人代工，直至2020年3月，原告向被告发出《限期返岗通知书》，长达十四年之久未上班，在这期间虽有用人单位名称变更、体制改革等因素，但原告作为用人单位，疏于对员工的管理，使员工长期请人代工，之后又在禁止代岗的情况下默许被告继续请人代工，用人单位未严格按照自己制订的规章制度来实施，对于因体制改革等原因变更单位名称既未告知员工，又未及时通知员工到岗，导致员工长期不在岗，对用人单位名称变更亦不知情，因此，对于**在劳动关系存续期间未到岗的现象不能完全归责于其个人，用人单位以****为由解除劳动关系，应承担一定的法律后果，鉴于本案原、被告均认可双方的劳动关系已解除，结合本案实际情况，法院认为原、被告解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，原告应支付被告经济补偿金，经济补偿金自2004年**按《移交协议》在涟源香花台供电所上班起至劳动合同解除之日计算为98640元（6165元／月×16个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定，判决如下：一、原告**市湘能农电服务有限公司与被告**之间的劳动关系于2020年5月5日解除；二、限原告**市湘能农电服务有限公司于判决生效之日起十日内支付被告**经济补偿金98640元；三、驳回原告**市湘能农电服务有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告**负担。 二审期间，湘能公司向本院提交了***投资任职及风险报告一份，拟证明**多年来一直在其他公司担任法定代表人或总经理，现在名下还有4家公司，在此期间不可能同时还和湘能公司保持劳动关系，双方的劳动关系应该依法早已解除。**不是普通的劳动者，对公司的规章制度是非常清楚的，**是恶意逃避其劳动责任。**经质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 经审查，湘能公司提交的该证据系网页截图，其真实性存疑，本院不予采信。 二审中，**没有提交新证据。 本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。 本院认为，劳动关系具有人身从属性，劳动者应当亲自履行劳动合同；除非经用人单位同意或事后追认，否则劳动合同不允许代为履行。本案中，依照《移交协议》的约定，**自2004年起进入涟源香花台供电所工作，与涟源市农电总站形成劳动关系。后因用人单位机构改革、合并等原因，**的劳动人事关系转至湘能公司，虽然双方之间没有签订正式的劳动合同，但湘能公司按时足额向**发放了各项工资福利待遇，已实际履行了用人单位的义务，**也予以接受，并请人代为完成工作任务，双方之间已形成事实劳动关系。**自2006年起请人代岗，对于用人单位的改革、变更等情况不了解，在情理之中，但2020年1月，湘能公司开始清理整顿系统内部代工乱象，**随即清退了其聘请的代工人员，此一事实说明**已知晓其用人单位已变更为湘能公司以及公司关于禁止代工的规定，**随后与其所在供电所其他人员达成代工协议，系恶意规避公司关于禁止代工的规章制度，经湘能公司两次催告后，**仍拒绝返岗，其行为严重违反了用人单位的规章制度，亦有违劳动合同的亲自履行原则，湘能公司以此为由解除劳动关系，于法有据。案涉劳动关系系因**严重违反用人单位的规章制度而解除，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故湘能公司无须向**支付经济补偿金。 综上，湘能公司的上诉理由成立，本院予以支持；原判决适用法律有误，对本案处理存在不当，本院应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持**市**区人民法院（2021）湘1302民初1056号民事判决第一项； 二、撤销**市**区人民法院（2021）湘1302民初1056号民事判决第二项、第三项； 三、驳回上诉人**市湘能农电服务有限公司的其余诉讼请求。 本案一审诉讼费5元，由被上诉人**负担；二审诉讼费10元，予以免收。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 审　判　员　　*** 二〇二一年九月十五日 代理书记员　　刘　银 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第十六条劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。