扬州同创化工设备安装有限责任公司、宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏11民终3846号 上诉人（原审原告）：扬州同创化工设备安装有限责任公司，统一社会信用代码91321000730099188F，住所地扬州市广陵区泰安镇金桥西路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司，住所地镇江市京口工业园区金阳大道**。 诉讼代表人：***，江苏汇典律师事务所主任，宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：**，江苏汇典律师事务所律师。 上诉人扬州同创化工设备安装有限责任公司（以下简称同创公司）因与被上诉人宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2021）苏1102民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 同创公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持同创公司一审诉讼请求；一、二审案件受理费***公司承担。事实和理由：2013年11月，同创公司将工程结算书等相关结算资料交付给宏鑫公司后，宏鑫公司迟迟没有付款。为防止按照当时的司法解释过了6个月优先受偿权的期限，同时又基于***公司的关系比较融洽，不想轻易在6个月之内诉讼宏鑫公司，故同创公司在2013年12月6日给宏鑫公司发出工程联系单，一是催促对方尽快审计并及时支付工程款，二是防止支付时间拖延导致优先受偿权的丧失。如果只是保留主张的权利，既不符合我司的合同目的，也不符合我司实际已在主张的事实。因同创公司搬办公室等原因，2015年在向一审法院起诉（2015）京谏商初字第101号（以下简称101号民事判决）建设工程施工合同纠纷一案时，没有找到该联系单。101号民事判决生效后，同创公司在向一审法院申请执行后才找到该联系单，2018年3月26日向一审法院提交《恢复执行及追加被执行人申请书》时依此主张了优先权。同创公司自始至终未放弃优先权，对未付款项15844693元享有优先权。 宏鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏鑫公司已进入破产清算程序，相应的管理并不像正常经营企业，很多事已找不到具体负责人，故工程联系单的真实性管理人存疑。关于保留工程款优先受偿权的理解不应作扩大解释，该保留字眼的理解应结合整个过程进行评价。同创公司2015年向一审法院提起过工程价款给付之诉，在该诉讼中并未主张工程价款优先受偿权。同创公司混淆放弃与行使的概念，保留并不代表已经行使权利。如果在诉讼中行使工程款的优先受偿权，应表述为“就位于某某地方的建设工程拍卖、变卖的价款优先受偿”。同时，结合诉讼过程中同创公司并未提出该请求，故宏鑫公司认为一审法院认定没有问题。关于质保金，在工程价款预留的5%开始发挥质量保修的瑕疵担保作用时，其性质就发生了变化，不再享有工程款优先受偿权，因为在破产程序中对类似于履约保证金等一系列保证金不享有优先受偿权，故5%的价款性质发生变化那一刻就不具备优先受偿权的性质。 同创公司向一审法院起诉请求：1.依法确认同创公司对宏鑫公司的15844693元工程款债权享有优先受偿权；2.本案诉讼费***公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月1日，同创公司、宏鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定宏鑫公司将年产200MW非晶硅薄膜太阳能光伏电池一期工程发包给同创公司施工。合同暂定价3100万元，施工过程中按每月形象进度比例支付80%进度款；工程竣工验收审计完成后，支付至最终合同总价的80%，总价15%的余款在12个月内支付；总价的5%作为质量保证金。同日，双方签订《工程质量保修书》，约定最长工程质保期为5年，发包人在质保期满且无整改项目后14天内将剩余保修金返还承包人。 合同签订后，经同创公司施工，2013年10月16日工程竣工验收合格。同创公司对工程进行竣工结算，结算总价为39299993.23元。 宏鑫公司于2013年11月13日签收了同创公司编制的工程预结算书。2013年12月6日，同创公司***公司出具了一份工程联系单，其主要内容包括“一期工程已施工完毕，并于2013年11月13日签收我公司提交的工程预（结）算资料，春节前我公司要支付该工程施工工人工资及材料款，请贵公司尽快组织审计并及时支付工程款，同时我司对该工程款保留优先受偿权”。 2015年12月28日，同创公司向一审法院起诉，要求宏鑫公司给付工程余款15844693.23元及利息。2016年3月28日，一审法院作出101号民事判决，认定工程余款15844693.23元中合同总价80%的未付余款为7984694.59元，逾期利息起算日期为2014年1月15日，合同总价15%的余款为5894998.98元，逾期利息起算日为2015年1月15日，合同总价5%的工程款即质保金为1964999.66元，付款期限是2018年10月30日。故判决宏鑫公司给付同创公司工程款13879693.57元及相应逾期付款利息。因工程质保期未届满，对同创公司要求给付质保金1964999.66元的诉请不予支持。 2016年4月，同创公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，因宏鑫公司的财产不具备处置条件，一审法院作出（2016）苏1102执1020号之一民事裁定书，裁定终结执行程序。 2018年3月28日，同创公司向一审法院邮寄《恢复执行及追加被执行人申请书》，申请恢复对101号民事判决的强制执行，并主张对工程款13879693.57元享有优先受偿权，一审法院未恢复强制执行。 2020年8月3日，一审法院作出（2020）苏1102破2号民事裁定，裁定受理同创公司、常州市开源水处理科技有限公司对宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司的破产清算申请，并于2020年8月7日作出（2020）苏1102破2号决定书，指定江苏汇典律师事务所担任宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司的破产管理人，指定***担任破产管理人负责人。 2020年8月26日，同创公司***公司的管理人提交债权申报表，并主张工程款优先受偿权。 2020年10月30日，一审法院作出（2020）苏1102破2号之二民事裁定书，宣告宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司破产。 2021年5月19日，宏鑫公司管理人向同创公司发出债权审查确认通知书，对于同创公司申报的债权金额24172145元，审核认定的债权金额为20502709.42元，对申报的工程款优先受偿权不予认可，认定同创公司的债权性质为普通债权。为此，同创公司于2021年6月2日诉至一审法院。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于两点，第一、工程款优先受偿权的具体行使方式，以诉讼或者仲裁的方式行使是否是主张有效的必须形式。第二、对于分期付款工程中的优先权行使期限，是按各期工程款付款的期限分别计算优先权行使期限，还是按最后一期付款期限届满时一并起算优先权的行使期限。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了承包人行使工程款优先权有二种方式，一是直接向发包人行使，由双方协商解决，二是申请法院拍卖。但结合相关法律、司法解释及司法实践，如最高人民法院《关于适用的解释》第五百零八条第二款规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿”，一审法院认为，以下主张优先受偿权的行使方式均应当认定是有效的向法院申请拍卖的方式：1、承包人通过特别程序申请法院直接拍卖所涉工程；2、向法院起诉要求给付工程款时，主张优先受偿权；3、在执行程序中申请拍卖所涉工程，主张优先受偿权；4、在法院拍卖所涉工程时直接申请参与分配，主张优先受偿权；5、发包人破产时，承包人向破产管理申报债权，主张工程款优先权。据此，同创公司2018年3月28日向一审法院申请恢复执行时主张优先权，应认定为有效的行使优先权的方式。同创公司2013年12月6日***公司出具的工程联系单，仅表明保留工程款优先权，并未明确表示***公司行使工程款优先权，也没有与宏鑫公司协商拍卖、变卖所涉工程事宜，故同创公司认为该工程联系单是***公司主张优先权的意见，一审法院不予采纳。 关于第二个争议焦点。分期履行之债，是指当事人在同一份合同中约定，对合同约定的债务分期履行，其特点是对合同约定的债务，并非一次性全部给付，而是分期限分别给付。 对于约定分期付款的建筑工程，虽然基于同一合同所约定的债务是一个整体，但这种分期分别给付工程款的约定实际为定期给付之债，是在合同履行过程中不断产生的，具有双务性，因此每一期债务具有独立性。债务人应当在各自相对独立的债务的履行期限届满时履行义务，否则构成违约，即构成对债权人相对独立的这部分合同权利的侵犯。由此可见，分期支付工程款，不属于《民法典》第189条规定的“当事人约定同一债务分期履行的”分期给付之债，而应认为属于定期给付之债，即每一期工程款的支付均可成立独立请求权，因而每一期工程款均应自其约定支付期限届满时即开始起算优先权的行使期限。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。同时，法律及司法解释并未规定优先权行使期限可以中断、中止、延长，应当属绝对期间，即承包人必须在法律规定的期限内行使工程款优先权，超过行使期限就再无权主张，也就是说即使承包人在行使期限内以非诉讼的方式已向发包人主张过工程款优先权，如果双方没有协商解决，超过行使期限后，承包人再向法院起诉，也再无权主张。 本案中，一审法院在101号民事判决中确定了分三期履行给付义务，即合同总价80%的余款7984694.59元，付款期限是2014年1月14日，合同总价15%的余款5894998.98元，付款期限是2015年1月14日，合同总价5%的工程款即质量保修金1964999.66元，付款期限是2018年10月30日。据此计算可见，同创公司于2018年3月28日申请恢复执行时主张对101号民事判决确认的前两期工程款13879693.57元享有优先权，已超过了优先权的行使期限。虽然第三期1964999.66元名为质量保修金，但质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或者施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金，其本质上是工程价款，因此，该1964999.66元仍应属于建设工程优先权的保护范围。但该第三期的付款期限是2018年10月30日，同创公司最迟应在2020年4月30日前行使优先权。同创公司2018年3月28日申请恢复执行时，仅对101号民事判决确定的前两期工程款主张了优先权，未对第三期即质保金主张优先权。至2020年8月26日同创公司***公司管理人申报债权并主张优先权时，已超过了相应优先权的行使期限。 如前所述，即使同创公司2013年12月6日***公司出具的工程联系单属主张工程款优先权，因双方并未协商解决，同创公司向法院申请恢复执行时主张工程款优先权也已超过行使期限。 综上，同创公司要求确认对宏鑫公司的15844693元工程款债权享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。需要说明的是，我国作为成文法国家，虽然人民法院在审理案件时，生效判决确认的事实及判决结果是裁判的依据，但生效判决中对法律适用进行的解释、意见和观点并非裁判的依据。同创公司以人民法院的生效判决书中的观点为依据，认为同创公司应当享有工程款优先受偿权的意见，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回扬州同创化工设备安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费116868元，由扬州同创化工设备安装有限责任公司负担。 二审中，各方均未提供新证据。 本院二审查明，2013年12月6日，同创公司***公司出具“工程联系单”，该联系单载明：“……请贵公司尽快组织审计并及时支付工程款，同时我司对该工程款保留优先受偿权。”2013年12月7日，宏鑫公司工作人员***签收了该联系单，并备注“按合同条款执行”。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、同创公司2013年12月6日***公司出具工程联系单载明“保留优先受偿权”并经对方签字，是否表明其行使了优先权；二、同创公司2015年向一审法院起诉宏鑫公司要求给付工程价款但未主张优先受偿权，是否表明其放弃优先权；三、质保金1964999.66元是否属于建设工程价款优先权的保护范围。 关于第一个争议焦点。根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。由此可见，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，不需法院确认即可享有。因此，对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定的保护承包人优先受偿权制度的目的。本案中，既然同创公司在法律规定的期限内以工程联系单的形式***公司催要工程款并声明保留优先受偿权，且宏鑫公司委托代理人***在该工程联系单上签字并表示“按合同条款执行”，就不应否定该工程联系单具有固定及延续其权利直至此后诉讼、申请执行或参加分配，行使优先权的效力，应认定为法律上行使优先受偿权的有效形式。宏鑫公司对案涉工程联系单的真实性表示怀疑，其完全可以通过与宏鑫公司工作人员核实以及其他方法进行确认，***公司仅提出疑问，并未提供任何证据，对其疑问本院不予采信。故一审法院认为以工程联系单的形式保留工程款优先权并非行使工程款优先权的观点既不符合双方当事人出具、签收工程联系单的本意，亦不符合合同法规定的保护承包人优先受偿权制度目的，应予纠正。 关于第二个争议焦点。同创公司已于2013年12月6日***公司出具工程联系单催要工程款并声明保留优先受偿权，且***公司工作人员***签收，表明同创公司已以发出工程联系单并经对方签收认可的形式将其权利状态明确化，且具有延续其权利的效力。至于同创公司在2015年向一审法院提起工程价款给付之诉，是其诉请对工程价款具体数额及付款时间进行确定，其未在该诉讼中主张工程价款优先受偿权并不当然发生放弃优先权的后果。况且同创公司2018年3月向一审法院申请恢复执行时，亦主张了优先权。如前所述，既然同创公司已以发出工程联系单并经对方签收认可的形式将其权利状态明确化，而合同法第二百八十六条并未规定建设工程价款必须以何种方式行使，故一审法院以同创公司出具的工程联系单未明确表示***公司行使工程款优先权，也没有与宏鑫公司协商拍卖、变卖所涉工程事宜，对同创公司工程价款优先权的主张不予支持没有法律依据，应予纠正。 关于第三个争议焦点。一审法院在判决理由部分对此已作详细阐述，本院认同一审法院对该问题的阐述，该1964999.66元应属于建设工程价款优先权的保护范围。 鉴于宏鑫公司已进入破产清算程序，故同创公司要求确认对宏鑫公司的15844693元工程款债权（101号民事判决判令给付的工程款13879693.57元+到期质保金1964999.66元）享有优先受偿权的诉请应当予以支持。 综上，同创公司的上诉请求成立，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销镇江市京口区人民法院（2021）苏1102民初2662号民事判决； 二、确认扬州同创化工设备安装有限责任公司对其为宏鑫绿洲新能源（镇江）有限公司施工工程在15844693元工程款范围内享有优先受偿权。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，***绿洲新能源（镇江）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　沈　荷 二〇二二年一月十九日 书记员　　***