原告江苏宇通建设系统工程有限公司与被告南京康益地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

南京市雨花台区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0114民初2172号

原告：江苏宇通建设系统工程有限公司,统一社会信用代码91320000750510587Q，住所地南京市中山北路88号19层。

法定代表人：仇建华，江苏宇通建设系统工程有限公司董事长。

委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗小雨，江苏圣典律师事务所律师。

被告：南京康益房地产开发有限公司,组织机构代码24968391-9，住所地南京市雨花台区软件大道106号1幢1001室。

法定代表人：陈刚,南京康益房地产开发有限公司董事长。

诉讼代理人：马某。

委托诉讼代理人：李子林，江苏永元律师事务所律师。

原告江苏宇通建设系统工程有限公司（以下简称宇通公司）与被告南京康益房地产开发有限公司（以下简称康益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宇通公司的委托诉讼代理人曾汉武、罗小雨，被告康益公司的委托诉讼代理人马某、李子林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宇通公司向本院提起诉讼请求：1.被告支付剩余工程结算款3796738.5元（工程总价款的97.5%）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月原、被告签订《紫荆广场中央空调工程施工合同》，约定原告承接紫荆广场中央空调安装工程，该工程于2015年交付被告使用，原告在2015年4月将工程价款决算及资料交付被告。被告于2015年11月开始审核决算，审核时双方工程量及增减项目全部认可，但对决算原投标清单报价中第42条的单价不予认可，双方为此多次沟通，被告坚持要求更改合同单价原告不同意，被告便无限期的拖延决算，致原告无法收取工程款。被告在原告投标后暗示原告可以调整标价以获得工程，原告先后两次在原施工图纸和工程量清单不变的情况下向被告提交了报价承诺书，并最终于第三次报价承诺书中承诺让利111万元为条件签下了涉案的施工合同。原告认为，原、被告双方签订的合同是在原施工图纸和工程量清单不变的情况下与投标文件中价款有实质的差别，是对投标文件实质的变更，属于典型的黑合同，按照相关法律规定及相关司法解释与中标文件不符的，应以中标文件为最终结算文件。故原告要求按照中标文件中的条款进行鉴定和决算。

被告康益公司辩称，1.原、被告签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，并非黑合同。双方之间签订的合同并不是必须进行备案的合同，也不是依法必须招投标的项目，双方签订的施工合同自始至终只有一份，且双方也是按此合同实际履行，原告三次发出的承诺书均是原告投标文件的组成部分，是原告为中标作出的单方承诺，是原告的真实意思表示，原、被告双方签订的合同符合法律规定。2.涉案工程采用固定单价合同，但合同约定在实际施工中未发生的费用或工程量，一律不予结算并在包干价中扣除，所以原告施工过程中如部分铝箔、夹筋铝板保护层、橡塑保温层等未发生的费用均应予以扣除。3.原告主张的部分费用计算不合理，被告不予认可。4.原告主张被告支付拖延工程结算款的利息无事实和法律依据。5.涉案工程已于2015年1月15日验收合格，原告应在2015年2月15日前提供工程价款结算资料及竣工资料，但原告2015年3月17日才将计费系统资料移交被告，2015年5月28日才将工程价款结算资料及竣工资料移交被告，橡塑保温的难燃性现场检测报告至今未提交，存在火灾隐患，原告违约在先，应当承担工程结算造价的5%的违约金。6.涉案合同包含售后服务费，原告在2016年2月前一直依约对中央空调进行维修保养，但自2016年3月1日单方面终止维护保养，称不属于原告责任。因原告的违约行为，造成被告向生产厂家支付维修保养费99000元，应当在结算款中予以扣除。综上，被告不存在违约行为。请求法院依法裁判。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人无异议的事实如下：2013年12月9日，被告对紫荆广场中央工程进行招投标。2013年12月16日，原告向被告发送《投标承诺书》，承诺工程总综合包干价为1039万元，并承诺如原告中标报价和承诺内容以及招标文件、施工图纸和工程量清单的全部内容作为双方签订施工合同的主要条款，原告放弃与被告结算工程价款的权利。2013年12月18日，原告向被告发送《二次报价承诺书》，承诺工程总综合包干价为9558800元，其余内容同《投标承诺书》。2014年1月3日，原告向被告发送《三次报价承诺书》，承诺工程总综合包干价为928万元，其余内容同《投标承诺书》。后原告中标。2014年1月，原、被告之间签订《紫荆广场中央空调工程施工合同》一份，约定由被告承包紫荆广场中央空调工程。合同第五条合同价款约定：1.本工程中标为固定单价合同，中标价为本工程合同暂定价款为928万元，工程款按跟踪审计已完工程计量支付，工程量按实结算，结算时发包人不再考虑其他任何引起单价增加费用。2.本工程采用固定单价合同，在合同履行过程中，发生以下情况均不调整工程单价：国家（或本地区）定额水平变化、市场物价行情的波动、投标报价书中缺漏错等项目。3.在实际施工未发生的费用或工程量，一律不予结算并在包干价中扣除。第六条付款及让利结算方式约定：1.签订合同后七日内付合同总价5%作为预付款；2.空调末端设备到达施工现场验收合格后付末端设备总价的80%；3.空调主机生产完成并通过被告验收合格后付空调主机设备总价的80%；4.安装工作量按月度支付至上月实际已完工程量的70%：（1）按投标时的综合单价及时月度工作量（不包括设备）其核价*0.893后再*0.7，作为该月应付进度款数；（2）让利金额为111万元，按投标时的综合单价作为决算依据，无论造价结果如何均不再调整让利额。5.安装调试结束后付至工程总价的85%；6.完成竣工结算支付至总结算价的95%；7.余款5%作为维修保证金。工程结束后四年内付清；8.在支付工程款时，施工单位必须出具正式发票。合同第十三条第一款约定工程质量保修范围和内容为：1.承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担施工合同约定的所有施工承包范围内工程质量保修责任。2.凡属于承包人原因造成的各部位的质量问题或其他缺陷，及由于承包人维修造成业主的相关损失，均属于承包人保修责任范围；不属于承包人责任，但是经由双方协商由承包人施工队，承包人应配合维修，费用由责任方承担。案涉工程质量保修期为4年。第四款质量保修金的支付约定：保修期持续4年，在保修期达2年后，房屋维修较少或业主投诉少，物业管理单位及发包人对工程质量无异议后14天内即与承包人办理保修卡支付，首付2.5%，满4年后结清。合同第十五条违约责任第三款约定：承包人在通过竣工验收之日起30日内不能提供合格完整的竣工资料，应向发包人承担工程结算造价1%的违约金。承包人在通过竣工验收之日起60日内不能提供合格完整的竣工资料，承包人应向发包人承担工程结算造价5%的违约金。第四款约定：发包人不按本合同约定期限支付工程款的，每逾期一天，按中国人民银行关于延期付款有关规定支付利息。

合同签订后，原告宇通公司进场施工。2015年1月15日，案涉工程竣工验收合格。2015年1月17日，案涉工程交付使用。至本案法庭辩论终结前，被告康益公司共支付原告宇通公司工程款8197040元。

2017年1月19日，原、被告双方经过多次核对工程量完成结算工作，并明确双方无争议的工程价款、有争议的工程价款，双方均同意按照该结算单进行核算。

另查明，2016年1月22日，紫荆广场中吊顶式空调机末端盘管因严寒冻裂损坏。2016年3月15日，康益公司、宇通公司签订《采购安装协议书》一份，约定由宇通公司承包损坏部位的空调机的采购与安装，价格为35997元。合同签订后，宇通公司对损坏部位进行更换，康益公司支付了合同价款35997元。2016年4月5日，康益公司将宇通公司诉至本院，要求宇通公司按照合同约定承担售后服务费用，并主张按照合同约定承担售后服务。本院经审理后于2016年6月12日作出（2016）苏0114民初1403号民事判决书，判决宇通公司对紫荆广场中央空调机继续履行工程质量保修义务直至保修期满并驳回康益公司的其他诉讼请求。康益公司不服该判决上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2016年9月22日作出（2016）苏01民终6053号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2016年4月25日，被告康益公司与约克（中国）商贸有限公司签订《约克牌冷冻机组维修保养协议》一份，约定由约克（中国）商贸有限公司对涉案冷冻机组提供维护保养服务，维护保养期间自2016年4月26日起至2017年4月25日止，维护保养费用为130000元。

本案争议焦点为：1.原、被告之间签订的《紫荆广场中央空调工程施工合同》是否合法有效；2.原告有无违约行为，应否在工程款中扣减违约金；3.被告主张维修保养费用130000元冲抵涉案工程款是否合理；4.涉案工程的工程款如何认定。

就争议焦点1，原告认为涉案合同为黑白合同，应为无效，并就其主张提交承诺书3份，以证明其系应被告要求更改工程报价，但工程量及单价并未更改，且在合同中直接注明“让利”111万元，该让利行为是非法的，应按原报价计算工程款。被告则认为涉案合同是有效的，原告自愿降低合同总价被告同意后才签订的合同，且双方只有一份合同，不存在黑白合同问题。

就争议焦点2，被告认为原告未按约提供涉案工程价款结算资料及竣工资料，应按合同约定承担违约责任，违约金应当在工程款中予以扣减，并就其主张提交竣工验收资料一份，证明涉案工程于2016年1月15日竣工验收，原告于2016年5月28日才提交结算资料；原告在涉案工程竣工验收后，未按照合同约定在2个月内将计费系统的竣工资料交付被告，且原告至今未提交橡塑保温层的现场抽检资料，综上，原告已构成违约，应当按照合同约定扣减。被告就其主张提交监理工程师通知单一份，证明监理方于2015年3月17日通知原告报送竣工资料；原告经质证认为被告的证据不能证明原告迟延提交竣工资料和结算资料，涉案工程已经竣工验收，原告提交了竣工验收资料，涉案工程才能完成验收；原告已按约交付了结算资料及竣工资料，原告于2015年3月15日向被告移交计费系统，橡塑保温层进场只有经过可燃性试验才能用于施工，原告已按操作规范进行了试验，所以原告未违反合同约定，不应承担违约责任。

就争议焦点3，被告认为根据其发布的招标文件第四部分报价要求明确：“投标报价中应包括但不限于深化设计费……售后服务费用（含必备的维修及保养专用工具费）……”，原告应当对涉案空调机组在保修期内予以维修保养费用，因原告拒绝维修保养，被告不得已让生产厂家进行维修保养，被告因此而发生的维修保养费应当自工程款中扣减。原告则认为仅应在质保期内承担工程质量保修义务，不包括维护保养，所以不同意在工程款中冲抵。

就争议焦点4，原、被告双方对涉案工程款确定结算如下：1.合同价928万元，审核价928万元；2.工程量核减送审价-1196794.09元，审核价-912872.65元；3.工程量核增送审价2585753.31元，审核价1822797.80元（其中DN65空调水管按合同价2243.63元/米进入）；4.变更签证总价送审价418464.87元，审核价297970.72元；5.上述4项小计送审价为11087424.09元，审核价为10487895.87元；6.水管未安装铝箔价款为105705.31元；7.风管未安装夹筋铝板保护层价款为611661.90元；8.合同内DN65管多算橡塑保温层价款为1235762.13元；9.合同外DN65管多算橡塑保温层218634.84元；10.风管玻璃棉保温价格434429.08元；11.风管橡塑保温价格709850.82元；12.机房水管及DN250水管铝板保护层89008.09元。原、被告双方对上述1-5项计价数额无异议，同意在第5项确定工程款数额基础上对6-12项争议工程款进行增减，以确定最终工程款数额。

对上述6-12项双方争议如下：

对第6项105705.31元，被告要求原告继续施工将所有水管安装铝箔保护层，原告予以拒绝，同意在工程款中对此项费用予以扣减。

对第7项611661.90元、第10项434439.08元、第11项709850.82元，被告认为原告应对风管安装夹筋铝板保护层，根据招标文件项目清单中表-08第9页109-112项目特征中描述原告应对风管安装夹筋铝板保护层，现原告未安装，被告要求原告继续施工，否则应扣减第7项价款；原告则认为被告的招标文件中虽描述了风管需安装夹筋铝板保护层，但风管保温层为夹筋铝箔离心玻璃棉，原告也据此投标，在原告的投标文件中，项目特征表述虽有夹筋铝板保护层，但分部分项工程量清单中对夹筋铝板保护层并未报价，即投标时不使用此项工艺，被告也予以且在实际施工中被告变更签证将保温层由离心玻璃棉变更为B1级橡塑保温，也无需安装夹筋铝板，所以被告主张扣减此项费用没有依据。原告提交被告于2013年12月12日出具给原告的《紫荆广场中央空调工程答疑》，内容为：“上海市建设工程机电设备有限公司问：根据多年施工经验，空调风管保温采用离心玻璃棉保温容易脱落建议改为B1级（难燃）橡塑保温。答：同意空调风管保温由离心玻璃棉保温改为B1级橡塑保温。”且被告向原告发送招标文件时，项目特征描述即为离心玻璃棉而不是橡塑保温层。被告经质证认为其在发送招标文件后，于2013年12月12日作出答疑，在2013年12月13日即电话通知了原告，原告在报价时未作更改，原告漏报，应当由原告自负损失，所以应当按照第10项计算工程款，不应当按照第11项计算工程款。原告则陈述在投标过程中未收到上述答疑，所以原告仍按离心玻璃棉保温层报价，结算时则应当按照橡塑保温层计算工程款，现原告仅按照第10项计算不当，应当在总价中增加第10项与第11项工程款的差价275421.74元。

对第8项1235762.13元及第9项218634.13元，被告认为均应当予以扣减，被告认为根据投标文件，原告每米DN65镀锌钢管所需的保温材料需用量为1.03立方米，但实际用量为0.011立方米，DN65镀锌钢管的综合单价为2243.63元/米，而根据合同约定实际未发生的费用或者工程量一律不予决算，并在包干价中扣除，所以第8项和第9项根据错误的工程量计算的工程款均应在总价中予以扣除。原告则认为应当按照综合单价2243.63元/m进行计算，涉案合同为固定单价合同，该固定单价为综合单价，双方结算DN65镀锌钢管的工程量为520米，故即便原告报价有误，被告也应当按此综合单价结算，且原告在报价中也有大量漏项以及价格报低的项目，被告对此不同意调整，那么单价报高的部分，也不应调整单价。

对第12项89008.09元，被告认为原告在向其提交结算报告时未计算该项工程款，所以不应予以计算；原告认为其在提交结算报告时遗漏，但在双方重新核对工程量时，即应当重新计算。

本院对本案争议焦点认定如下：

关于争议焦点1，即原、被告之间签订的《紫荆广场中央空调工程施工合同》效力问题。本院认为本案被告虽公开发布招标公告，但涉案工程并非必须招投标项目，涉案合同也未经备案登记，原告三次发出的承诺书虽施工项目与工程量清单未作变更，但其承诺的让利是原告招标文件的组成部分，也因为原告的承诺行为，其投标才得以中标。原告称被告暗示其调整报价，但原告未能提供证据予以证实，原、被告双方据此签订的《紫荆广场中央空调工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并未违背国家强制性法规，合法有效，双方均应恪守，原告主张涉案合同为黑白合同应为无效且应按原报价计算工程款的意见于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点2，即原告有无违约行为，应否在工程款中扣减违约金问题。本院认为被告主张原告承担违约责任当地依据为合同第十五条违约责任第三款的约定：承包人在通过竣工验收之日起30日内不能提供合格完整的竣工资料，应向发包人承担工程结算造价1%的违约金。承包人在通过竣工验收之日起60日内不能提供合格完整的竣工资料，承包人应向发包人承担工程结算造价5%的违约金。但上述约定是要求承包人提供合格完整的竣工资料，被告提交的监理工程通知单（造价类）是针对所有参建施工单位提出的，主要为提交竣工图及相关结算资料，被告称原告迟延提交的是计费系统，未提交的是橡塑保温层的现场可燃性试验报告，但涉案工程为2015年1月15日竣工验收，原告陈述计费系统需在工程交付后才能调试并验收，此陈述具有合理性，被告据此认为原告违约无事实依据；被告陈述原告未提交橡塑保温层的现场可燃性试验，但原告已提交橡塑保温层的可燃性检验报告，被告无证据证实橡塑保温层的现场可燃性试验报告为必须的竣工资料，故被告据此主张原告违约于法无据，本院对被告认为原告在履行涉案合同过程中违反了合同第十五条违约责任第三款的约定的意见不予采纳。

关于争议焦点3，即被告主张维修保养费用130000元冲抵涉案工程款是否合理问题。本院认为，涉案合同关于保修期明确约定为工程质量保修。被告康益公司陈述根据招投标文件第四部分报价要求中包含“售后服务费用（含必备的维修及保养专用工具费）”包含维修保养费用，但根据建设部《房屋建设工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”被告康益公司招标文件约定的包含售后服务费用（含必备的维修及保养专用工具费），并不能推定出涉案空调机组的日常维修保养费用均应由宇通公司承担的结论，且根据双方合同第十三条的约定，不属于承包人责任的问题，维修费用由责任方承担，也能印证招标文件中的“售后服务费用”并不包含非宇通公司责任的维修保养费用，故被告康益公司主张其支付的维修保养费130000元应当冲抵工程款的抗辩意见于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点4，即涉案工程的工程款如何认定问题。

因原、被告双方对双方确认的第1-5项工程款审核价数额不持异议，本院予以确认。对第6项工程款105705.31元，因原告同意在工程款中予以扣减，本院亦予以确认。

对于第7项、第10项、第11项工程款认定问题，本院认为，原告在向被告投标时对风管保温层系按照离心玻璃棉报价，被告虽称其已告知原告需将离心玻璃棉更改为B1级橡塑，但其陈述仅电话告知，其无证据证实其已将2013年12月12日制作的《紫荆广场中央空调工程答疑》交付原告并要求原告按橡塑保温层报价，原告按照离心玻璃棉报价并就涉案工程价款作出三次书面承诺，被告均未对原告的投标书提出异议，故在双方签订涉案合同时，对涉案工程的风管的保温层双方达成一致意见是采用离心玻璃棉保温层，而原告在实际施工中变更为B1级橡塑保温层，故对风管保温层应当按照B1级橡塑保温层的价格进行结算，被告主张仍按照离心玻璃棉价格结算无事实依据，本院不予采纳，对原告主张在双方确认的第5项工程款审核价中增加差价275421.74元的意见本院予以支持；对于夹筋铝板保护层，因原告在投标时是按照离心玻璃棉保温层报价，夹筋铝板保护层应属于离心玻璃棉保温层的一部分，即使项目特征中含有夹筋铝板保护层的描述，但原告未实际报价，且在实际施工过程中双方已对风管保温层作出变更，故被告主张原告未按项目特征安装夹筋铝板保护层并要求扣除611661.90元工程款于法无据，本院不予支持。

对于第8项、第9项工程款认定问题，本院经审查在原告的投标文件项目编码为030801001001的分部分项工程量清单综合单价分析表中，项目名称为“镀锌钢管”，清单项目综合单价为2243.63米，材料费明细中“主要材料名称、规格、型号”包括：“镀锌钢管DN65”、“B1级橡塑保温棉厚度32mm”，其中“B1级橡塑保温棉厚度32mm”载明数量1.03立方米。本院认为，涉案合同第五条约定：“本工程采用固定单价合同，在合同履行过程中，发生以下情况均不调整工程单价：国家（或本地区）定额水平变化、市场物价行情的波动、投标报价书中缺漏错等项目。”第六条约定：“让利金额为111万元，按投标时的综合单价作为决算依据，无论造价结果如何均不再调整让利额。”而根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.11单价合同是指：发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。11.2.2规定：分部分项工程和措施项目中的单价项目应依据发承包双方确认的工程量与已标价工程量清单的综合单价计算；发生调整的，应以发承包双方确认调整的综合单价计算。所以涉案合同所约定的固定单价应为综合单价，现项目编码030801001001、项目名称为镀锌钢管的工程量双方确定为520米，即应当按照综合单价2243.63米计算工程款，被告主张按实际使用的B1级橡塑保温棉用量计算工程款，扣减第8项、第9项工程款的意见，无合同依据，本院不予采纳。

对于第12项工程款认定问题，虽原告在向被告提交决算书时遗漏，但被告并未确认原告提交的决算书，本案审理中双方对涉案工程重新进行了核算，该部分费用确实发生，被告应当支付，故对原告主张在第五项的工程款中增加第12项工程款89008.09元，本院予以支持。

综上本院认定涉案工程的工程款为10746620.39元（10487895.87元-105705.31元+275421.74元+89008.09元），被告应当按照涉案合同约定支付97.5%的工程款10477954.88元，被告已支付工程款8197040元，还应支付原告工程款2280914.88元。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告南京康益房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏宇通建设系统工程有限公司工程款2280914.88元；

二、驳回原告江苏宇通建设系统工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费用37174元，由原告江苏宇通建设系统工程有限公司负担14942元，被告南京康益房地产开发有限公司负担22232元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费37174元。账户名称：南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18。

审　判　长　　李筱艳

人民陪审员　　夏留根

人民陪审员　　蔡正勤

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　王启慧