某某、某某与淮安市淮扬纸品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)苏08民终2941号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年8月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月2日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：侯继虎，江苏吴非律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市淮扬纸品有限公司，住所地淮安经济技术开发区膳魔师路26号。

法定代表人：季汉华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋海燕，江苏淮海潮律师事务所律师。

原审第三人：淮安清浦建设工程有限公司，住所地淮安市承德南路2号。

法定代表人：丁迎真，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕强，男，该公司员工。

上诉人**、***因与被上诉人淮安市淮扬纸品有限公司（以下简称淮扬纸品）、原审第三人淮安清浦建设工程有限公司（以下简称清浦建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初2837号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：1.一审认定发包方与被挂靠单位清浦建设总承包合同关于仲裁的约定对上诉人有效缺乏法律依据。上诉人与被上诉人之间没有仲裁协议和建设工程施工合同，一审法院认定淮扬纸品与清浦建设总包合同中关于仲裁的约定对实际施工人有效没有法律依据。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到其到期债权，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。自2014年以来，清浦建设从没有向发包人淮扬纸品就案涉工程质保金申请过仲裁或者诉讼，清浦建设怠于行使到期债权，上诉人提起诉讼，法院应予受理，请二审法院指令一审法院审理，或者明确认定本案属于申请仲裁范围，否则上诉人的权利无法得到司法救济。

淮扬纸品辩称，我公司与清浦建设发生建设工程施工合同关系，清浦建设因工程款争议与我公司发生仲裁，淮安仲裁委也作出裁决。我公司与上诉人没有任何关系，也不认可**和***是实际施工人。因清浦建设所承建的厂房工程存在质量问题，我公司多次向清浦建设发函要求其履行维修义务，但清浦建设一直没有维修，我公司在不得已的前提下委托第三方维修，所扣留的质保金尚不足以支付维修费用，因此清浦建设未向我公司索要质保金。一审法院裁定符合法律规定，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

清浦建设述称，我公司没有收到过淮扬纸品的发函通知，如果确实发函的话，应由淮扬纸品举证证明。因淮扬纸品没有将质保金支付给我公司，我公司也没有支付给上诉人，同意由淮扬纸品向上诉人支付质保金。

**、***向一审法院起诉请求：1.判令淮扬纸品向其退还工程质保金161280元；2.判令淮扬纸品承担本案诉讼费用。

一审法院认为，淮扬纸品与清浦建设签订了《建设工程施工合同》，明确约定发生纠纷由淮安仲裁委员会仲裁解决，该约定是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。**、***诉请淮扬纸品向其支付工程质保金，淮扬纸品与清浦建设在总承包合同中关于仲裁的约定对**、***有效。**、***应依据约定向淮安仲裁委员会申请仲裁解决，一审法院对该案无管辖权。依据《中华人民共和国仲裁法》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条之规定，裁定：驳回**、***的起诉。案件受理费3526元，退回**、***。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，淮扬纸品与清浦建设签订的《建设工程施工合同》约定双方争议由淮安仲裁委员会仲裁解决。2014年11月13日，淮扬纸品向淮安仲裁委员会提起仲裁，清浦建设亦在该仲裁中提出反请求，要求淮扬纸品支付工程款、赔偿损失等。淮安仲裁委员会于2016年8月30日作出（2014）淮仲裁字第268号裁决书，裁决书暂扣了合同总价款的5%质保金即161280元等费用后，裁决淮扬纸品支付清浦建设工程款1041833.10元及利息。故淮扬纸品与清浦建设之间的建设工程施工合同纠纷均通过仲裁处理。对于暂扣的质保金属于双方合同约定仲裁的内容，淮扬纸品已表示因清浦建设未对工程存在的质量问题进行维修，其委托第三方维修所产生的费用已超过欠付的质保金数额，不同意向清浦建设支付质保金，故淮扬纸品与清浦建设之间的质保金和维修责任纠纷应通过仲裁途径查明。上诉人**、***已经于2020年4月17日向人民法院起诉其合同相对方清浦建设支付工程款，淮安市清江浦区人民法院作出（2020）苏0812民初1745号民事判决书，判决清浦建设向**、***支付款项201991.86元及利息。因此，如上诉人**、***认为清浦建设欠付其质保金，应先向清浦建设主张权利，现上诉人越过其合同相对方而径行起诉淮扬纸品请求淮扬纸品直接向其支付质保金，则剥夺了淮扬纸品通过仲裁方式解决纠纷的程序选择权，人民法院亦无法依据有效法律文书所查明的事实判令发包人淮扬纸品在欠付工程款范围内向上诉人支付质保金。

如上诉人认为其符合《中华人民共和国仲裁法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定的申请仲裁条件，可以依法申请向淮安仲裁委员会申请仲裁解决。因上诉人在本案中并非提起代位权诉讼，如果上诉人认为其符合行使代位权的条件，可依法另行主张。

综上，一审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　江东新

审判员　　陶　锐

审判员　　马玉宝

二〇二一年八月六日

书记员　　谈　晓