***、**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）湘1002民初6348号 原告：***，男，汉族，1956年5月16日出生，住湖南省郴州市苏仙区。 原告：**，男，汉族，1968年11月8日出生，住湖南省郴州市。 两原告共同委托诉讼代理人：***，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：文娟，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被告：郴州市应急管理局，住所地湖南省郴州市冲口路156号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：刘澜，男，该局政策法规科科长。 委托诉讼代理人：***，湖南方缔园律师事务所律师。 第三人：郴州市宏兴建筑工程有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江路东福大厦A栋4楼07、09、10号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 原告***、**与被告郴州市应急管理局（以下简称：应急管理局）及第三人郴州市宏兴建筑工程有限公司（以下简称：宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法进行了审理。 原告***、**向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付两原告工程款10423836.24元；二、判令被告立即支付两原告逾期付款违约金1898180.58元（逾期付款违约**10423836.24元为基数暂从2020年2月1日按日万分之三计算至2021年9月30日，之后的逾期付款违约金按此标准计算至被告付清之日止），以上合计12322016.82元；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告利用第三人的资质承建被告工程。2011年3月22日，第三人与被告签订《湖南省建设工程施工合同》，约定被告将郴州市安全生产应急指挥中心（以下简称指挥中心）大楼项目工程发包给第三人施工。2011年3月29日，双方又签订《土石方及零星工程施工协议》，约定第三人承包指挥中心及训练场的土石方及零星工程。2011年8月29日，被告又将边坡支护工程发给给第三人施工。2012年9月28日，被告将构架高支模工程发包给第三人施工，还将其他相关工程、附属工程发包给第三人施工。原告与第三人按照要求组织施工，工程于2014年12月3日竣工验收合格。2020年1月6日，郴州市审计局对案涉工程出具审计报告，审定金额为23894451.14元。原告和第三人除对安装单位工程、消防工程、地下车库支挡工程、外墙钢挂、中央空调安装工程合计8885658.5元无异议外，对审计报告中其余8项有异议。原告和第三人经查发现被告送审资料存在遗漏，且被告擅自涂改签证资料，审计报告未按照竣工图计算工程量，材料、人工、机械台班等结算价不符合合同约定，未计算合同之外的签证费用等。原告和第三人为此另行委托湖南湘矩项目管理有限公司对案涉工程进行复核结算，经复核，案涉工程造价总计为34318287.38元，少算10423836.24元，原告与第三人多次向被告及审计局反映情况，请求依照约定据实结算付款，但未达成一致，原告为此诉至法院。原告在2022年11月16日庭审调查时申请撤回上述第二项诉请。 被告应急管理局的答辩要点：一、答辩人已超付工程款，一是郴州市审计局作出的【2020】3号审计报告确认答辩人已超付工程款367298.86元，二是“以审计局审计金额作为结算唯一依据”是该工程项目招标时、施工时的共同约定；二、原告***、**诉讼主体不适格，因答辩人系与第三人签订工程施工合同，签订合同与履行合同的主体是答辩人与第三人，工程款的结算与支付也是答辩人与第三人，与两原告无法律上的利害关系。综上，两原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回两原告的诉讼请求。 第三人宏兴公司述称：一、宏兴公司为配合案涉工程办理各项备案手续，原告是案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院建设工程纠纷司法解释，宏兴公司是本案第三人；二、原告是宏兴公司老板的老乡，私人关系很好，被告是宏兴公司的主要政府管理职能部门，对此，宏兴公司不便发表意见，如法庭审查确应支付原告工程款，付款责任人是被告，不是宏兴公司，请法院根据确定的应付款额判令被告支付原告工程款，但原告应就该项目判令支付的工程款依法纳税。综上，宏兴公司作为本案的第三人，既不是追索工程款的权利人，也不是支付工程款的义务人，若被告确应再支付工程款，宏兴公司谨请原告依法缴纳税费。 本院经审查认为：两原告主张其是借用第三人的资质，以第三人的名义对案涉指挥中心项目签订案涉《湖南省建设工程施工合同》、《土石方及零星工程施工协议》、《边坡支护工程施工协议》、《郴州市安全生产应急指挥中心项目构架高支模补充协议》，其是上述工程的实际施工人。对此，两原告应当举证证明。根据查明的事实，上述合同、协议，均是由被告与第三人签订，双方约定被告将上述工程发包给第三人施工，被告向第三人支付工程款，两原告并未在上述合同、协议上签字，被告也没有直接向两原告支付过工程款。虽然第三人认可两原告系借用其资质承包上述工程，但两原告在**是否向第三人交纳了管理费时，作出了前后不一致的**，两原告提交的证据不足以证明其是借用第三人资质的实际施工人，依据现有证据无法认定两原告与第三人之间到底是何种法律关系，两原告以借用第三人资质的实际施工人身份起诉证据不足，故应驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告***、**的起诉。 案件受理费95732元，退还给原告***、**。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月五日 书　记　员　　林　蒙 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十七条裁定适用于下列范围: （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。