****房地产开发有限公司、郴州市宏兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终2228号 上诉人(原审原告)：****房地产开发有限公司，住所广西壮族自治区灵川县八里街开发区1-2区1-2B号（**·众望城）5栋2层。统一社会信用代码：914503237821489813。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，广西联博律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：郴州市宏兴建筑工程有限公司，住所湖南省郴州市苏仙区郴江路东福大厦A栋4楼07、09、10号。统一社会信用代码：91431000734776510N。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司办公室副主任。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月21日生，汉族，住广西壮族自治区**市叠彩区。 委托诉讼代理人：***，广西九宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西九宇律师事务所律师。 上诉人****房地产开发有限公司（以下简称**公司）与被上诉人郴州市宏兴建筑工程有限公司（以下简称宏兴公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2021）桂0323民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。**公司的委托诉讼代理人**，宏兴公司的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决书；二、改判被上诉人宏兴公司向上诉人支付工期延误违约金4111848.7元;三、改判被上诉人宏兴公司赔偿上诉人履约保证金400万元;四、改判被上诉人***对上述第二项、第三项承担连带责任;五、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的工程结算总价必须以（2021)桂03民终584号案件的审理结果为依据,上诉人已向灵川县法院申请中止审理，灵川县法院未中止，审理程序错误。《建设工程施工协议书》约定：“工期延误：从乙方违约之日起至竣工交付之日止，每天向甲方支付工程结算总价万分之四的违约金”。因工程结算总价在(2020)桂0323民初501号***诉宏兴公司、**公司一案中由鉴定人广西**建设项目管理有限公司审核，该案件二审尚未审结，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案应当中止审理。二、一审剥夺上诉人举证、质证的权利，审理程序错误。一审庭审中被上诉人***当庭提交证据，由于开庭当日（2021年4月14日）是“三月三”假期，上诉人的代理人无法联系公司工作人员核实，也无法提供相反的证据加以反驳，上诉人认为一审庭审未给质证期限，剥夺了上诉人举证、质证的权利。三、一审判决认定上诉人的起诉已超过诉讼时效，系事实认定错误。案涉《建设工程施工协议书》约定以工程结算总价作为工期延误违约金计算的依据，即根据合同约定，本案上诉人主张逾期竣工违约金的条件为：第一，宏兴公司不能按合同工期竣工；第二，工程结算总价已经确定。因工程结算总价尚未确定（相关鉴定在另案审理中，未审结），上诉人主张工期逾期违约金的依据未最终确定，上诉人的起诉未超过诉讼时效。四、一审法院以《施工许可证》为依据认定开工日期为2012年1月，系事实认定错误。《单位工程质量竣工验收记录汇总表》己明确工程开工日期为2011年9月18日，《开工申请、开工令》亦载明开工日期是2011年9月18日。五、一审判决认定“被告在施工期间遭遇49***天气不能施工，属于不可抗力的情形”，没有法律依据。首先，《民法典》或其它法律法规均没有规定下雨属于不可抗力。其次，本案的《建设工程施工协议书》第九条、第十二条都约定了天气原因、不可抗力需要办理签证，被上诉人并未提供相应的签证，其主张没有依据。六、一审法院认为上诉人要求被上诉人赔偿履约保证金400万元，已经（2020)桂0323民初500号民事判决书处理，系事实认定错误有误。(2020)桂0323民初500号民事判决书判决的是宏兴公司和***签署的合同无效，***要求返还其垫付的400万元履约保证金，因该案事实和法律存在错误，上诉人己申请再审。本案上诉人起诉的理由是因宏兴公司的转包行为违反了本案的《建设工程施工协议书》，是违约责任之诉，与(2020)桂0323民初500号民事判决书的理由并不相同。七、一审法院认定“由于原告在2013年7月5日、7月15日向被告发出停工通知书，要求二次停工26天，因此该26天应从中扣除，被告延期为10天”，系事实认定错误。本案《建设工程施工协议书》明确约定：“除天气原因外，因政府部门的检查、通知或安全事故及施工机械设备的修理等引起的停工、窝工，乙方应自行承担，甲方不予以签证。停工时间不得超过5天，否则，每超过一天罚款壹万元。”一审法院认定工期延期，系事实认定错误。八、被上诉人宏兴公司应当承担违约责任。案涉《建设工程施工协议书》约定：工期总日历天数700天，因不可抗力及甲方原因造成的工期延误，工期顺延。案涉工程开工日期为2011年9月18日，竣工日期为2014年1月16日，总日历天数为851天，逾期151天。***主张在施工期间遭遇49***天气，属于不可抗力，工期应当顺延，上诉人认为被上诉人明知因天气原因引起的停工应当签证，却无法提供相应的签证单，不足以证明可以顺延工期。并且，上诉人不存在欠付、延付工程款的情形，被上诉人宏兴公司是从事施工的专业企业，对工程建设所需要的的天数有较为准确的判断能力，涉案工程的项目经理也是由宏兴公司委派，在合同不存在无效或被撤销的情形下，应尊重双方对于合同的约定。对于工期逾期，宏兴公司应承担违约责任。根据合同第十二条第1款的约定“乙方如不能按合同工期竣工(工程通过甲方组织的工程验收，有关各方均在竣工验收单上签字**)，造成工期延误。从乙方违约之日起至竣工交付之日止，每天向甲方支付工程结算总价万分之四的违约金。”因此，宏兴公司应支付**公司违约金为4003055元(6275755.26元×万分之四×151天)。九、***应当承担连带责任。本案中，***与宏兴公司构成借用资质的挂靠，***是履行涉案工程的主体，因其个人原因导致合同工期延误，应对工期延误的违约责任承担连带责任。综上所述，一审判决审理程序错误、事实认定错误、法律适用错误，依法应当改判。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 宏兴公司辩称，第一，上诉人在一审起诉时诉讼请求的数额是不能确定的，不符合起诉条件，应当驳回起诉。第二，在江山御都项目中，宏兴公司仅将建筑资质借给**公司并协助做了工程备案手续。实际施工人是***，工程款均是由**公司直接支付给***的，因此若有工期逾期也应当由***承担责任，宏兴公司不应承担责任。 ***辩称，第一，上诉人主张赔偿其履约保证金400万元无事实和法律依据。灵川县人民法院(2020)桂0323民初500号民事判决书已判决**公司返还***履约保证金400万元，该判决已生效。根据《民事诉讼法》第一百二十四条之规定，**公司应当对该案申请再审，而非在本案中主张权利。第二，上诉人**公司以本案被上诉人宏兴公司将工程转包为由，主张赔偿履约保证金无事实和法律依据。虽然《建设工程施工协议书》约定:“承包人将工程转包、转卖给他人的”“甲方有权单方解除本协议并没收本条第2项规定的乙方支付的履约保证金”但上诉人原法定代表人在***与宏兴公司签订的《工程施工补充协议书》上签字认可并明确:我司确定对支付工程款进行担保。**公司并在补充协议上**确认。因此，上诉人已同意宏兴公司将案涉工程交***实际施工，事实上对《建设工程施工协议书》的相关条款进行了变更。第三，案涉工程工期未延误，上诉人主张违约金无事实和法律依据。上诉人提供的灵川国家气象观测站2012年1月1日至2013年12月31日间，大雨天数为32天，暴雨及以上天数为15天。根据《建设工程施工协议书》第九条第4**约定，天气原因引起的停工是可以顺延工期的。2012年至2013年施工期间，经历两次中、高考，共有10天时间不能施工，应当顺延工期。案涉工程中的土方工程和消防工程是外包工程，并非由上诉人***施工，应当扣除前期工程的施工时间及外包工程施工的配合时间。**公司出具的《江上御都4-7#楼及地下室工程施工时段》的资料中记载的竣工日期是2013年12月31日，考虑到竣工验收是在2014年1月16日，则2013年12月31日为竣工时间是本案的事实。宏兴公司、***与**公司签订的《工程施工补充协议书》中，**公司的承诺“我司确定对支付工程款进行担保，在每次申请支付经我司认可同意支付在三个工作日打入***私人账户，如未按时支付造成一切损失由我公司承担”，根据***在一审中提交的证据8显示，**公司逾期支付进度款超过300天，则由此造成的工期延误应当由其自行承担责任。第四，被上诉人***并非《建设工程施工协议书》的合同相对人，根据合同的相对性，即使基于该合同宏兴公司需要承担相关民事责任，***也无法律依据承担连带责任。综上所述，上诉人的各项请求均无事实与法律，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告宏兴公司向原告支付工期延误违约金4111848.7元；二、请求法院判决被告宏兴公司赔偿原告履约保证金400万元；三、请求法院判决被告***对上述第1项、第2项请求承担连带责任；四、请求法院判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告**公司（甲方）将位于八里街28号地A-1江上御都4#、5#、6#、7#楼工程由被告宏兴公司（乙方）承包建设，双方于2010年8月16日签订《建设工程施工协议书》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、工程造价、工程款支付与履约保证金、施工质量管理监督、安全及文明施工、工程结算、工期延误等进行了约定，其中合同第二条约定：开工日期（以质监站验槽之日起计算或甲方另行书面通知为准），合同工期总日天数700天；合同第五条第2项约定：履约保证金共计400万元本协议签订当天乙方交履约保证金300万元，在签订合同一个月乙方将剩余100万补交甲方；合同第十二条第1项约定：乙方如不能按合同工期竣工（工程通过甲方组织验收，有关各方均在竣工验收单上签字**），造成工期延误。从乙方违约之日起至竣工交付之日止，每天向甲方支付工程结算总价万分之四的违约金。2010年10月19日，宏兴公司与***签订了《项目内部承包合同》，合同约定，宏兴公司将江上御都4#、5#、6#、7#楼工程交由***施工，工程内容为宏兴公司与**公司签订合同的内容一致；同日，***与宏兴公司还签订了《工程施工补充协议书》，**公司在该《工程施工补充协议书》上**。合同签订后，***于2010年11月8日、28日通过银行转账向原告**公司支付了履约保证金300万元、100万元，共计400万元。被告***根据合同约定对涉案工程进行了实际施工，完成了江上御都4#、5#、6#、7#楼的建设工程。江上御都4#、5#、6#、7#楼于2012年11月2日取得了预售商品房许可证，并于2014年1月16日竣工验收，结论为：工程质量合格。同时查明，涉案工程取得的《建筑工程施工许可证》的时间为2012年4月13日，《建筑工程施工许可证》确定合同开工日期为2012年1月。工程竣工验收时间为2014年1月16日。另查明，本案原告主张的履约保证金400万元，已经（2020）桂0323民初500号民事判决书作出了生效判决，该判决的内容为：由****房地产开发有限公司退还***履约保证金400万元并支付资金占用期间的利息。 一审法院认为：一是关于原告要求被告赔偿原告履约保证金400万元的问题，由于该项请求已经该院于2020年11月23日作出了（2020）桂0323民初500号生效判决，该判决的内容为：由****房地产开发有限公司退还***履约保证金400万元并支付资金占用期间的利息。当事人对生效判决不服，可依法申请再审。因此，原告的这一请求，理由不成立，该院不予支持。二是关于原告要求被告向原告支付工期延误违约金4111848.7元的问题，由于涉案工程2012年4月13日取得《建筑工程施工许可证》，该证确定的开工日期为2012年1月，工程竣工验收时间为2014年1月16日，工期应确定为2012年1月至2014年1月16日共计736天，按照合同约定工期为700天，被告延期36天。由于原告在2013年7月5日、7月15日向被告发出停工通知书，要求二次停工26天，因此该26天应从中扣除，被告延期为10天。被告在施工期间遭遇49***天气不能施工，属于不可抗力的情形，因此，被告实际上不存在工期延期的违约情形。即使存在延期的情形，原告要求被告承担工程延期的违约责任应在工程竣工验收之日起三年（即2014年1月17日至2017年1月16日期间）主张权利，但原告于2021年3月2日才向该院提起诉讼主张权利。因此，被告辩称不存在工程延期及原告主张工期延期违约金已过诉讼时效，要求驳回原告诉讼请求的意见成立，该院予以采信。原告要求被告支付工期延误违约金的诉讼请求证据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费68582元，减半收取34291元，保全费1020元，合计35311元，由原告负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人**公司提交证据如下：1、宏兴公司**分公司企业信用公示报告，拟证明宏兴公司**份公司成立日期2010年10月25日，负责人***。2、建筑工程施工许可证，拟证明建筑工程施工许可证备注江上御都项目经理为***、***、**。3、**市外地建筑行业企业信息管理手册，拟证明宏兴公司**份公司驻桂负责人为***。4、灵川雨量数据资料，拟证明***一审提交的天气资料与灵川国家气象站观测的数据差异很大。5、（2021）桂03民终584号民事判决书、江上御都4#5#6#7#楼工程结算审核报告GXKHJSSH[2020]004号、江上御都4#5#6#7#楼工程结算审核报告GXKHJSSH[2020]004号修正。6、（2021）桂03民终1210号民事判决书、江上御都4#5#6#7#楼工程结算审核报告GXKHJSSH[2020]003号，证据5、证据6拟共同证明案涉工程范围为江上御都4#5#6#7#号楼，建筑面积45054.8平方米，广西**建设项目管理有限公司审核出具的工程造价为66275755.26元，单位造价为66275755.26元÷45054.8平方米=1471元/平方米。（2021）桂03民终1210号案件（***、***诉宏兴公司建设工程施工合同纠纷）中，工程范围为江上御都1#2#3#8#9#10#11#号楼，建筑面积合计31377.6平方米，广西**建设项目管理有限公司审核出具的工程造价为43336151.95元，单位造价为43336151.95元÷31377.6平方米=1381元/平方米。在各方面条件几乎完全一致的情况下，广西**建设项目管理有限公司仅因实际施工人不同，将单位造价虚增90元/平方米，虚增工程造价4054932元。7、《情况说明》（***）、《情况说明》（***），拟证明宏兴公司在***案件中已收到**公司支付的税款5.93%、管理费60万元，在***（2021）桂03民终1210号判决中已经扣除5.93%的税，在（2021）桂03民终584号判决中未扣除5.93%的税，金额393015228.7元。8、开工申请、开工令，拟证明案涉工程2011年9月18日开工。9、江上御都4#5#6#7#号楼《地基与基础分部工程质量验收记录》，拟证明2011年12月21日，江上御都4#5#6#7#号楼地基与基础验收合格。10、《主体结构分部工程质量验收报告》，拟证**上御都4#5#号楼2013年1月17日主体结构验收合格，6#7#号楼2012年11月1日主体结构验收合格。11、江上御都4#5#6#7#号楼《建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录》拟证**上御都4#5#号楼2013年10月18日给水排水及采暖验收合格，6#7#号楼2013年10月12日给水排水及采暖验收合格。12、江上御都4#5#6#7#号楼《建筑屋面分部工程质量验收记录》，拟证**上御都4#5#号楼2013年7月21日建筑屋面验收合格，6#7#号楼2013年6月15日建筑屋面验收合格。13、江上御都4#5#6#7#号楼《建筑装饰装修分部工程质量验收记录》，拟证**上御都4#5#号楼2013年12月31日建筑装饰装修验收合格，6#7#号楼2013年10月21日建筑装饰装修验收合格。14、江上御都4#5#6#7#号楼《建筑电气分部工程质量验收记录》，拟证**上御都4#6#7#号楼2013年12月24日电气验收合格，5#号楼2013年12月26日电气验收合格。 宏兴公司对上述证据质证意见：证据1-3，真实性无异议，宏兴公司只是协助工程备案。证据4，对灵川地区的天气状况不了解，请法院核实。证据5-6，与宏兴公司无关，不发表意见。证据7，税款实际上是**公司代扣缴的，管理费是按照**公司要求写了一个数额，实际上没有支付管理费，给了***一套房子。证据8-14，开工令由于未参与实际施工，不清楚实际施工开工时间。对于公司工程验收的相关证据，验收报告无异议。竣工验收备案表里面宏兴公司配合**，但具体行为没有参与。 ***对上述证据质证意见：证据1、证据3无异议，证据2，施工许可证三性予以认可，也可以看出案涉工程开工日期应当以取得施工许可证之日即2012年4月13日为准。证据4，真实性无异议，证明内容不认可，因为大雨以上的天气应当顺延（共47天）。证据5-6，真实性无异议，对虚增工程总价的证明内容不认可。证据7，真实性不清楚，关联性不认可。证据8，开工令的真实性无异议，合法性、关联性和证明内容不认可。合同约定开工日期以**公司书面通知为准，开工令是由监理公司**签字的，与合同约定不符。并且，2011年9月18日案涉工程尚未取得施工许可，不具备开工条件。证据9-14，真实性无异议，证明内容不认可。 本院认为上述证据与本案具有一定关联性，可以作为认定事实的参考依据。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 另查明，**公司与宏兴公司签订的《建设工程施工协议书》第三条约定：“......合同工期总日历天数柒百天，因不可抗力及甲方原因造成的工期延误，工期顺延。”第九条第3点约定：“除天气原因外，因政府部门的检查、通知或者安全事故及施工机械设备的修理引起的停工、窝工，乙方应当自行承担，甲方不予以签证......”宏兴公司（乙方）与***（甲方）签订的《工程施工补充协议书》约定：“1、乙方将承建的‘江上御都4#、5#、6#、7#楼’工程全权交由丙方施工（丙方以民事责任人身份承包），丙方遵守乙方与甲方签订的‘建设工程施工协议书’及主合同的有关规定，乙方承担的责任、权利和义务全部由丙方承担，丙方实行独立核算，自负盈亏......4、乙方除收取（丙方与甲方结算后）工程总价的1.0%承包费（管理费）外，不再收取丙方其他费用，税金按国家标准由丙方负责......”。**公司在该《工程施工补充协议书》上**并注明：“我司确定对支付工程款进行担保，在每次申请支付经我司认可同意支付，在叄个工作日打入***账户，如未按时支付造成一切损失由我公司承担”。已生效的(2020)桂0323民初500号***诉**公司、宏兴公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定：**公司与宏兴公司签订的《建设工程施工协议书》合法有效；**公司在宏兴公司与***签订的《工程施工补充协议书》上**并承诺将工程款打入***的账户，可以认定**公司对转包事实是明知并认可的。 2013年7月5日，**公司向**民施工队发出《停工通知单》，要求其在2013年7月5日-2013年7月15日安排工地全面停工。2013年7月15日，**公司向**民施工队发出《停工通知单》，要求其在2013年7月16日-2013年7月25日安排工地全面停工。两次停工共21日。 又查明，根据灵川县气象观测站数据，2012年1月1日-2013年12月31日期间，大雨到暴雨合计47天。 广西**建设项目管理有限公司于2020年8月17日就本案工程作出结算审核报告，于同年10月30日作出修正结算审核报告，审定工程造价为66275755.26元。**公司一直存在延期支付工程款的情况，逾期付款时间均超50天以上。 综合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否存在工期延误，是否应当承担相应的延误工期违约责任。二、被上诉人是否应当赔偿上诉人履约保证金400万元，该款是否应当在本案进行处理。三、本案上诉人是否已经超过诉讼时效。四、本案的责任主体以及承担责任的方式。五、一审判决程序是否违法。 本院认为，关于争议焦点一，是否存在工期延误及延误工期违约责任问题。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”根据上述法条，结合案涉工程性质，建设单位应当在取得《建筑工程施工许可证》后方能开工，故虽然《开工令》中记载的开工时间为2011年9月18日，但由于当时尚未取得《建筑工程施工许可证》，不具备合法开工的条件，不应将《开工令》中记载的开工时间认定为案涉工程的开工时间。因此，案涉工程的开工日期应以《建筑工程施工许可证》中的记载为准。依照《建筑工程施工许可证》，案涉工程的开工日期为2012年1月，工程竣工验收时间为2014年1月16日，工期应确定为2012年1月至2014年1月16日共计736天，按照合同约定工期为700天，延期36天。由于**公司在2013年7月5日、7月15日分别向**民施工队发出《停工通知书》，要求其两次停工共计21天，因此该21天应从中扣除，故延期天数应为15天（36天-21天）。在此期间，**公司一直存在延期支付工程款的情况，逾期付款时间均超50天以上，因**公司在宏兴公司与***签订的《工程施工补充协议书》**同意对工程款的支付作担保并承诺未按时支付由此造成的损失由其承担，故其延期支付工程款造成的工期延误应当予以扣除，被上诉人实际上不存在工期延期的违约情形。案涉工程施工中遭遇的大雨、***不到不能预见、不能避免和不能克服之程度，不属于不可抗力因素，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。故**公司主张二被上诉人逾期完工构成违约，本院不予支持。 关于争议焦点二，400万元履约保证金问题。 (2020)桂0323民初500号民事判决书认定的是宏兴公司和***签署的合同无效，判决判决**公司向***返还其垫付的400万元履约保证金。本案是上诉人认为宏兴公司的转包行为违反了《建设工程施工协议书》的约定而应承担的违约责任，二者并非同一事实和同一法律关系，一审不予处理不当。从宏兴公司与***签订的《工程施工补充协议书》约定由宏兴公司将工程全权交由***施工并承担全部的权利义务和自负盈亏、宏兴公司只收取工程总价的1%承管理费等的约定来看，可以认定双方之间是转包关系。**公司在该补充协议书上**并注明对支付工程款进行担保，足以证明其对转包事实是明知并同意的。因此，**公司主张宏兴公司构成违约与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点三，本案的诉讼时效问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年......诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算......”**公司与宏兴公司签订的《建设工程施工协议书》约定造成工期延误，从违约之日起至竣工交付之日止，每天支付工程结算总价万分之四的违约金，因广西**建设项目管理有限公司于2020年10月30日作出修正结算审核报告，工程造价此时方才确定，一审判决以竣工验收之日起计算诉讼时效不当，本院予以纠正。 关于争议焦点四，本案的责任主体以及承担责任的方式问题。 因宏兴公司及***并未构成违约，无需承担违约责任，故本院对于责任主体及责任承担方式不再进行赘述。 五、一审判决程序是否违法。 上诉人主张一审未等待另案工程结算总价结果将本案中止审理程序违法，因一审认为本案被上诉人并未构成违约故无需中止审理，其程序并无不当。另上诉人提出一审法院剥夺其举证、质证的权利，经审查一审庭审笔录，并无上诉人要求延长举证期限、延期开庭的记载，其也对对方当事人的举证发表了质证意见，故上诉人该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人****房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，结果处理正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68582元，由上诉人****房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　刚 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　王　珍