郑州市青源建筑劳务有限公司、内蒙古第三电力建设工程有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终20号 上诉人（原审原告）：郑州市青源建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区长椿路11号国家大学科技园孵化中心2号楼B座13层1302号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古易非律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内蒙古第三电力建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区劳动大街63号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 上诉人（原审第三人）：内蒙***建投钢结构工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区包钢厂区热电门岗南300米处院内包钢建安（集团）**钢构工程有限责任公司办公楼三楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古琛琪律师事务所律师。 上诉人郑州市青源建筑劳务有限公司（以下简称青源公司）、上诉人内蒙古第三电力建设工程有限责任公司（以下简称第三电建公司）、上诉人内蒙***建投钢结构工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市***博矿区人民法院（2023）内0206民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青源公司的委托诉讼代理人***、第三电建公司的委托诉讼代理人***、**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青源公司上诉请求：1、依法撤销***博矿区人民法院（2023）内0206民初67号民事判决第一判项，改判被上诉人应向上诉人支付工程款1864323元及利息的诉讼请求。2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，进场前窝工双方已经结算，应当认定结算单为有效结算凭证。一审判决认为：“进场前窝工费以外的费用，均可根据其他证据材料当中记载的具体工程量和价格约定计算得出，但进场前的窝工事实、工日、工程量如何计算，在其他证据中均无记载......且窝工费占工程费用30%以上不合理”。该认定存在错误。首先第三电建公司在庭上已经认可存在进场前窝工并认可窝工工日，上诉人就无需再就工日工量如何详细计算进行举证与说明。其次既然一审法院已经查明第三电建公司、**公司为合作承建关系，那么无论***究竟是谁的员工，代表的都是第三电建公司、**公司作为发包方而行使法律行为，加之有明确的委派***为项目经理并加盖第三电建公司公章的公函以及结算单上第三电建公司的专用印章，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第41条：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致，等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”之规定，应当认定双方形成的《结算单》为合法有效的结算凭证，应当据此支付。再次，双方形成的三张结算总价款共计为4038200元，上诉人是核减已付款后主张剩余工程款1964323元，一审法院错误认定双方结算总价款为1964323元，继而认为进场前窝工费占总工程款30%有悖常理属于查明事实错误，应当予以纠正。二、进场前窝工工资部分已经实际支付，应当予以支持。在上诉人一审提交的证据中，共提交工资表26页合计支付工资2180777元，该部分工资就已经包含了部分进场前窝工工资，已经由上诉人以及发包方包钢金石公司实际发放到工人手中292880元，该部分工资已经经过第三电建公司以及包钢金石公司确认，应当属于无争议事实，故应当据此行为作为进场前窝工费用真实存在的依据并予以支持双方结算结果。 第三电建公司答辩，涉案工程整体没有结算，总包方第三电建公司承包工程后，又将工程分包给**公司，青源公司是在**公司分包了案涉工程，应当向**公司主张工程款。 **公司答辩，青源公司的合同相对方是第三电建公司，与答辩人无关。 **公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市***博矿区人民法院作出的（2023）内0206民初67号民事判决；2、将本案发回重审或者查清案件事实后依法改判上诉人不承担任何付款责任，3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决模棱两可、含糊不清，认定的事实和责任主体错误。1、一审判决书第三页第一行被上诉人第三电建公司辩称中提到：“第三电建公司为案涉工程的总发包方，其承包工程后，又将工程分包给.....．”，该表述表明，第三电建公司自认其单独承包了案涉包钢金石公司项目后，又对工程进行了分包。而一审判决书第四页倒数第四行本院认为部分：“三、本案中被告第三电建公司和第三人**公司是否承担责任的问题。**公司和第三电建公司在案涉工程中系合作承建关系.....．”，该认定明显与事实和被上诉人第三电建公司的自认不符，第三电建公司申请追加我公司为第三人，但其自认是单独承包案涉项目工程，一审法院认定的合作承建关系从何而来？2、被上诉人第三电建公司申请追加上诉人为第三人，并应承担共同付款责任，所依据的仅仅只有一份《代付劳务报酬协议》，上面有表述称***等人为**公司员工，姑且不说该《代付劳务报酬协议》是工人去劳动监察部门讨要工资，经有关部门协调后，第三电建公司同意出钱支付工资，但第三电建公司作为国企无法支付外聘人员工资，特请**配合其走个支付手续，内容也是应第三电建公司的要求写的。退一步讲，即使***是**公司的员工，又怎么能判定第三电建公司与**是合作承建关系？3、关于***等人的身份问题。首先，2022年8月20日，第三电建公司三分公司专门发文件称：“委派***为施工现场的施工执行经理，行使项目经理职权”，显然***行使的职权是代表的第三电建公司，其签字认可就是代表第三电建公司认可。其次，退一步讲，不论***是否是第三电建公司的员工，但其在第三电建公司盖有公章处签字，显然也是代表了第三电建公司签的，如果其是第三电建公司的员工，则其就是有权代理，如果其不是第三电建公司的员工，其在第三电建公司**处签字，则构成表见代理。所以，不论***是不是第三电建公司的员工，其责任都应由第三电建公司来承担。4、此外，一审法院判决上诉人与被上诉人第三电建公司承担共同付款责任既不明确也不具体，是模糊不清的。到底双方怎么样共同承担付款责任?比例是多少?事实上一审法院认定事实和适用法律均错误，应当依法撤销，依法改判。一审法院关于付款责任主体及双方的关系的认定完全歪曲了基本事实和法律规定。上诉人与被上诉人第三电建公司如何根据如此模糊的判决进行支付?从这一点来说，一审判决根本不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。5、事实上，**公司只是案涉项目中的一个分包商，分包的是机械租赁。这都是经过第三电建公司公司内部招标确定的。作为第三电建公司的一个分包商，在第三电建公司同意付款的情况下，配合其走个付款流程也在情理之中。但不能因为有某些机械租赁合作，就移花接木的要求上诉人承担共同支付其它工程费的责任，显然是说不过去的。二、一审法院违反证据证明标准。民事诉讼证据要达到高度盖然性标准，一审法院仅凭一个孤证便认定第三电建公司与**公司为合作承建关系明显不妥，违背了民事证据的证明标准。首先、被上诉人第三电建公司提供的《代支付申请书》及《代付劳务报酬》均看不出上诉人与其是合作关系，是怎么样的合作关系，是挂靠?还是分包？其真实性、客观性和关联性无法考证。这些证据本身不具备真实性、客观性和关联性的证据要求。其次、从***的身份来看，其有被上诉人第三电建公司三分公司专门文件，怎么可能是上诉人的员工呢?这完全不符合实际。再次、纵观全案，被上诉人第三电建公司并未提供与上诉人所谓合作关系的《挂靠协议》或《分包合同》或《合作承建》等其他足以证明双方合作的有效证据，甚至连一份聊天记录或录音都没有出示，更没有所谓的工程合作结算单等证据。正如被上诉人青源公司所述，他们在工程分包、工程结算等合同相对人都是被上诉人第三电建公司。所以，第三电建公司认为与上诉人是合作关系，并将工程分包给**公司或**公司挂靠其名下，这一说法是缺乏证据支持的。根据《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，即“谁主张，谁举证”，否则应承担不利后果。然而一审法院在被上诉人第三电建公司证据不足的情况下作出了有违事实的判决，这是严重违反证据规则的。三、一审法院审理程序违法。一审判决书第2页第八行：“在审理过程中，原告青源公司请求法院查明事实后对**公司是否在本案中承担责任依法作出判决”表明，一审原告在开庭审理过程中，提出了新的诉讼请求，法院应当依法通知本案当事人，并给予相应的举证、答辩时间。但一审法院并没有将原告增加诉讼请求的事实告知上诉人，也未重新给予新的举证和答辩期，侵犯了上诉人的诉讼权力，剥夺了当事人诉讼权利并严重影响实体上的最终处理。这一做法，严重违反了法定程序。故一审人民法院在**公司完全不知情的情况下缺席判决，剥夺了**公司的辩论权利，并作出了不公正的判决，在程序上是违法。综上所述，一审法院无视事实和法律，判决上诉人与被上诉人第三电建公司共同给付被上诉人青源公司工程费1396183元及利息既没有事实依据也没有法律依据。上诉人认为，该判决认定事实和适用法律错误，应当依法撤销。故上诉人依法提起上诉，恳请二审法院能够支持上诉人的上诉请求。 第三电建公司答辩，答辩人是案涉工程的总包方，承包工程后又将工程分包给**公司，青源公司是在**公司分包了主体及二次结构的劳务，应当向**公司主张工程款。 青源公司答辩，同对第三电建公司的答辩意见，认为一审法院不存在增加诉讼请求的情况。 第三电建公司上诉请求：1、撤销包头市***博矿区人民法院（2023）内0206民初67号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、一二审诉讼费全部被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的工程款金额错误，上诉人一审中对工程造价申请司法鉴定，工程造价应当以定额鉴定的造价753799元为准。被上诉人青源公司提交的《结算单》《工作联系单》不能作为支付工程款的依据。《结算单》上所盖的项目部印章，不是上诉人刻制的，该印章的用途是确认签证，签订合同、协议一律无效，该印章不能确认结算文件。结算单上签字的***是**公司员工，该结算单是**公司确认的，应当由被上诉人**公司承担责任。案涉工程未签订书面施工合同，未对工程价款进行约定。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条“当事人就有合同价款或者报酬约定不明确，依据民法典五百一十条规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴。一审中上诉人对案涉工程造价申请司法鉴定，因《结算单》不能作为支付工程款的依据，且双方未签订书面施工合同约定工程价款，故案涉工程的造价以定额鉴定的造价753799元为准。以753799元认定案涉工程造价，已超付工程款，被上诉人青源公司的一审诉讼请求应予驳回。二、上诉人不应承担支付工程款责任，案涉工程应由**公司支付。上诉人为案涉工程的总包方，上诉人承包工程后，又将工程分包给**公司，青源公司是在**公司分包了主体及二次结构的劳务，双方存在施工合同关系，案涉工程款应由**公司支付。上诉人与青源公司不存在施工合同关系，上诉人不应当承担责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实及适用法律法律错误。请二审法院支持上诉人的上诉请求。 青源公司答辩，一审判决除进场前窝工费认定事实错误，其余都正确，其余同上诉状。 **公司答辩，答辩人非合同相对方，双方争议与答辩人无关，第三电建公司追加答辩人为被告，是在推卸自己责任，第三电建公司与合作方进行施工合作，又不与施工单位签订合同本身就是推卸责任。工程量清单上既有第三电建公司负责人的签字，又盖有公司项目专用章，**的效力大于签字的效力，该公司**的行为表示其愿意承担责任。***行使的职权是代表的第三电建公司。 青源公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款1，964，323元，并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清工程款之日止为止；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。审理过程中，原告青源公司请求法院查明事实后对**公司是否在本案中承担责任依法作出判决。 一审法院认定事实：青源公司和第三电建公司对案涉工程的工程量无异议，但对价格有较大争议。青源公司提供的结算单形成的时间为2022年11月7日，包括周转材料费112，875.294元、钢筋安装完成费112，026.096元、窝工费174，375元、进场前窝工费468，140元、盘扣架租赁押金100，000元等等各项费用共计1，964，323元。进场前窝工费以外的费用，均可根据其他证据材料当中记载的具体工程量和价格约定计算得出，但进场前的窝工事实、工日、工程量如何计算，在其他证据中均无记载；盘扣架租赁押金100，000元由**公司收取，但租赁物是否退还，尚不能确定，青源公司和**公司均表示不清楚。另查明，第三电建公司和**公司在案涉工程中系合作承建关系，***系**公司在案涉工程项目中雇佣的工作人员，有青源公司和第三电建公司提供的待支付申请书、代付劳务报酬协议书等证据在卷佐证，法院予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告青源公司与被告第三电建公司之间是否存在建设工程合同关系；2．原告青源公司所主张被告第三电建公司欠付工程款1，964，323元的事实是否存在；3．本案中被告第三电建公司和第三人**公司是否承担责任。一、关于原告青源公司与被告第三电建公司之间是否存在建设工程合同关系的问题。第三电建公司为内蒙古包钢金石选矿有限责任公司***博萤石资源综合利用选矿技术改造项目的中标单位，其为该工程的承包人。该工程当中的主体及二次结构工程由青源公司施工，施工内容不仅包括劳务，还包括部分建筑工程、钢结构工程等内容。因此，第三电建公司和青源公司之间实际已形成建设工程分包合同关系，青源公司不具备建筑业企业资质，其与第三电建公司之间的建设工程分包合同为无效合同。二、原告青源公司所主张被告第三电建公司欠付工程款1，964，323元的事实是否存在的问题。青源公司提供的中标通知书、工作联系单、现场签证单、工程量完工确认单、结算单等证据，能够证明其对案涉工程进行施工的事实和第三电建公司欠付工程款的事实。对欠付工程款金额，法院认定如下：案涉工程进场前的窝工事实、工日、工程量如何计算，在本案证据中均无记载，且窝工费占工程费用30％以上不符合常理，亦不公平，法院综合审查双方提供的证据，酌情考虑，对施工中的窝工费174，375元予以确认，对进场前的窝工费468，140元，不予支持；盘扣架租赁押金100，000元，因未确定租赁物是否返还，尚不能支持退还押金，待确定后青源公司可另行主张。上述进场前窝工费和盘扣架租赁押金，应从原告主张的工程款1，964，323元当中扣除，故原告青源公司完成的工程款为1，396，183元。三、本案中被告第三电建公司和第三人**公司是否承担责任的问题。**公司和第三电建公司在案涉工程中系合作承建关系，且**公司的工作人员***作为项目经理负责案涉工程项目，对施工内容、工程量、工程价格、各类费用进行确认，并对工程款进行了结算。因此，**公司应与第三电建公司共同承担责任。综上所述，青源公司与第三电建公司之间形成的合同虽然无效，但青源公司将其实际完成的工程交付于发包方退场，并与第三电建公司和**公司的工作人员进行了结算，可以参照双方之间的相关约定和结算文件主张工程价款。双方对支付工程价款的时间和利息计付标准没有明确约定，双方的结算之日为应付款时间，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即2022年11月7日起计算利息至付清款项之日为止。对原青源公司请求被告第三电建公司支付工程款1，396，183元，并从2022年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清款项为止的诉讼请求，法院予以支持，超出的部分无事实和法律依据，法院不予支持；原告青源公司请求法院查明事实后对**公司是否在本案中承担责任依法作出判决，法院判决第三人**公司与被告第三电建公司共同承担责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第六条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司、第三人内蒙***建投钢结构工程有限公司于判决生效之日向原告郑州市青源建筑劳务有限公司支付工程费1，396，183元，并自2022年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清款项为止；二、驳回原告郑州市青源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，692元，减半收取计11，346元，由原告郑州市青源建筑劳务有限公司负担3，404元，由被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司和第三人内蒙***建投钢结构工程有限公司负担7，942元。鉴定费25，000元，由被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司负担。 本院二审期间，青源公司提交两组证据，证据一、民事裁定书1份、对账明细3份，拟证明第三电建公司依据与内蒙古云泽建筑材料有限公司的对账明细单予以结算，并经包头市青山区人民法院司法确认了与内蒙古云泽建筑材料有限公司达成的调解协议，该三份对账明细单加盖的是与青源公司提供的对账单相同的项目部专用章，同样为***签字，进一步证明第三电建公司认可项目部专用章及***签字的效力；证明二、图片6张，拟证明案涉项目工程，2022年7月21日才开始修筑道路，22日才开始基坑开挖，此时完全不具备钢筋与混凝土及脚手架施工作业条件，直至8月14日才开始由钢筋工进场施工。而青源公司的工人从2022年7月5日就开始陆续抵达***博矿区，该点从7月22日至8月13日进场的工人在做本职工作以外的零工的变更单也可印证，进而证明工人正式进场前窝工至少长达40天。第三电建质证称，对证据一的真实性认可，证明目的不认可，裁定书是另案的，与本案无关，对第二组证据的三性不认可，图片不能证明停窝工损失。**公司质证称，对证据一的三性认可，对证据二的真实性无从考证，但据我们了解第三电建公司在此工程中确实存在严重窝工。本院经审查认为，对证据一的真实性予以采信。对证据二认为不能证明其证明目的，不予采信。 **公司提交一份证据，本院（2023）内02民终3055号判决书，拟证明生效判决已经认定***为第三电建公司的员工，**公司与第三电建公司不存在合作承建关系，根据同案同判原则，两案法律关系完全相同、案件情节完全相同、第三电建公司举证完全相同，**公司不应与第三电建公司承担共同付款责任。青源公司质证认为，对证据的三性认可，关于***身份的证明目的也认可，对于**公司的身份由法院依法裁判。第三电建公司质证认为，对证据的真实性认可，对证明***的身份不认可，我公司已经提交高院再审。本院经审查认为，对该证据的真实性予以采信。 本院认为，关于**公司是否承担责任的问题，一审认定**公司和第三电建公司是建设工程的合作承建关系，对此，本院认为，建设工程的合作承建关系本质属于合伙关系，应当依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条至九百七十八条关于合伙的规定审查认定，本案中，一审法院仅根据**公司和第三电建公司在劳动监察部门处理欠付工人工资问题中，**公司向第三电建公司出具的待支付申请书，以及**公司与第三电建公司、***签订的代付劳务报酬协议书即认定**公司与第三电建公司是合作承建关系，证据不足。且一审法院在审理中，青源公司作为原告并未提出明确诉讼请求，要求**公司向其支付工程款，二审中，第三电建公司主张**公司与其是分包或者挂靠关系，但对此主张未提供证据证明，该理由不能成立。故，一审认定**公司和第三电建公司对案涉工程款承担共同责任，该认定不当，本院予以纠正。第三电建公司为内蒙古包钢金石选矿有限责任公司***博萤石资源综合利用选矿技术改造项目的承包人，青源公司对其中的主体及二次结构工程进行施工，青源公司提交的现场签证单、施工节点确认单、施工中形成的有关记录以及结算单上均加盖有第三电建公司项目专用章，第三电建公司在向发包人包钢金石100/150吨项目组出具的更换项目经理及人员增加整改函上亦明确***是其委派到施工现场的项目经理。故，上述证据相互印证，可以认定第三电建公司与青源公司存在建设工程施工合同关系，应当向青源公司支付案涉工程款，关于工程款的金额，一审法院综合审查双方提供的证据，认定欠付工程款为1，396，183元，并对不予支持的款项进行了充分的阐述，一审法院对欠付工程款的金额认定正确，本院予以维持。 综上所述，青源公司、第三电建公司的上诉请求不能成立，不予支持。**公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下: 一、撤销内蒙古自治区包头市***博矿区人民法院（2023）内0206民初67号民事判决； 二、内蒙古第三电力建设工程有限责任公司于判决生效之日起十五日向郑州市青源建筑劳务有限公司支付工程款1，396，183元，并自2022年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清款项为止； 三、驳回郑州市青源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22，692元，减半收取计11，346元，由郑州市青源建筑劳务有限公司负担3，404元，由被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司负担7，942元。鉴定费25，000元，由被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司负担。 二审案件受理费66963元，由郑州市青源建筑劳务有限公司负担21579元，由内蒙古第三电力建设工程有限责任公司负担45384元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决所适用法律条款 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。