内蒙古凯厦建设工程有限公司、内蒙古第三电力建设工程有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终23号 上诉人(原审原告)：内蒙古凯厦建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区幸福路以东青工南路以北TOUCH悦城B-726-1。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古浩朴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古浩朴律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：内蒙古第三电力建设工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区劳动大街63号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：内蒙古包钢金石选矿有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市***博矿区包钢集团宝山矿业有限公司办公楼322室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古建中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古建中律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：内蒙古**建投钢结构工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区包钢厂区热电门岗南300米处院内包钢建安（集团）**钢构工程有限责任公司办公楼三楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古吉众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古吉众律师事务所实习律师。 上诉人内蒙古凯厦建设工程有限公司（以下简称凯厦公司）因与被上诉人内蒙古第三电力建设工程有限责任公司（以下简称电三建）、内蒙古包钢金石选矿有限责任公司（以下简称金石公司）、内蒙古**建投钢结构工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市***博矿区人民法院（2023）内0206民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯厦公司的委托诉讼代理人***、被上诉人电三建公司的委托诉讼代理人***、金石公司的委托诉讼代理人***、***、**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯厦公司上诉请求：1、请求依法撤销***博矿区人民法院作出的（2023）内0206民初53号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，未实质审理案件，应当依法改判或者发回重审。1、本案中上诉人与被上诉人内蒙古第三电力建设工程有限责任公司对涉案工程约定结算方式明确，上诉人的诉讼请求有明确的证据支持，无需依据鉴定结果作为审判证据。本案中上诉人与被上诉人内蒙古第三电力建设工程有限责任公司（以下简称“电三建公司”）签订《建设工程施工专业分包合同》时已经就结算方式进行了约定，即“分包合同价款最终以结算价格为准”，并且上诉人在被上诉人电三建公司退出施工场地后，已经就施工部分与被上诉人电三建公司进行了结算，该结算符合合同的约定，是双方真实的意思表示，结算合法有效。但一审法院在上诉人提供充足证据的情况下，却未实际审理案件，以上诉人对自己的诉讼请求无充足的证据证明为由驳回了上诉人的诉讼请求，使得上诉人丧失了一次主张权利的机会。2、被上诉人电三建公司在诉讼中已经提起过鉴定，但是未推进鉴定程序而放弃鉴定申请，其应当承担不利后果。在本案一审立案后，被上诉人电三建公司已经申请了鉴定，2023年6月16日在一审法庭组织鉴定质证后，被上诉人电三建公司在规定的时间内未按照规定缴纳鉴定费，已经放弃了鉴定申请。该行为已经证明被上诉人电三建公司对上诉人提出诉讼请求所依据证据的认可，不需要依据鉴定对工程量、单价、总价等进行确定，上诉人的证据已经是充足的、真实的、有效的，被上诉人电三建公司应当承担相应的法律后果。但一审法院却在2023年9月28日第二次开庭审理后，要求上诉人申请鉴定，将原本是被告电三建公司放弃的鉴定转嫁给了上诉人，一审庭审中上诉人已经提交了充足的证据，但是一审法院还要求上诉人申请鉴定的行为，属于加重上诉人的负担。本案一审审理中，上诉人虽然未申请鉴定，但是上诉人提交了九组证据，对涉案工程的发生时间、工程量、工程单价、工程的难度、工程的任务、对账及对账的主体等进行了详尽的证明，且本案中从未对主合同的结算条件进行变更，但一审法院只认可鉴定报告，对其他的证据内容视而不见，最后以上诉人的请求无证据证明而驳回了诉讼请求，是典型的“以鉴代审”做法。本案中，上诉人与被上诉人已经就基本的工程时间、工程单价、工程量等达成了一致意见，一审法院完全可就现有证据进行判决。工程造价鉴定应当在上述基本因素不具备的时候才应当启动，鉴定意见只是参考意见，不能成为判决的直接依据。鉴定机构出具的鉴定意见不能替代人民法院的判决，人民法院也不应当在没有鉴定报告的情况下就不审理案件，直接驳回。被上诉人电三建公司在诉中提出鉴定，无疑是要拖延诉讼时间，在上诉人对被上诉人电三建公司提出保全后，其未推进鉴定程序，而是按时应诉，已经表明其对上诉人提交证据的案件事实是认可。在庭审中被上诉人电三建公司也明确表示上诉人提交的证据系其项目负责人进行签字对账的，明确放弃鉴定申请，且对工程量、结算方式及证据中标注“按照最终审计量据实结算”提出没有提出任何的异议，也表明涉案工程无法进行审计，前述行为已经表明其认可上诉人的主张。一审法院理应根据庭审情况及在案证据作出判决，令人意想不到的是一审法院以上诉人无充足证据为由，轻易就驳回了上诉人的诉讼请求，实在有失法庭中立的地位，直接为被上诉人一方找到了抗辩的理由。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，上诉人与被上诉人方在一审中均未对涉案工程提出鉴定或者审计，即双方对涉案的事实均是认可的，一审法院在审理中如果认为需要鉴定的，应当依照法律的规定依职权启动鉴定程序，但是本案中一审法院没有鉴定结果就无法判案的情况下，也未依照职权启动鉴定程序，而是直接帮被上诉人方找到抗辩的理由，驳回了上诉人的诉讼请求，属于违反诉讼程序的行为。3、本案结算单中标注的“按照最终审计量据实结算”，并非双方合同约定的结算方式。且审计已经无法进行，理应按照双方的结算支付工程价款。本案中，涉案工程由被上诉人电三建公司承包，承建了部分工程后，被上诉人内蒙古包钢金石选矿有限责任公司（以下称“包钢金石”）就解除了与被上诉人电三建公司的建设工程总包合同，上诉人也随着被上诉人电三建公司被清退场，后由其他公司继续进行施工。本项目存在审计的事实，但是并非上诉人与被上诉人电三建公司之间的，而是被上诉人电三建公司与被上诉人包钢金石之间的。退场后，上诉人曾经配合被上诉人方进行过审计，但是该审计并未能完成，由于涉案工程施工主体多，且施工内容无法进行现场测量，审计机构多日进行现场审计，但是最终无法作出审计结果，所以审计并非上诉人施工部分工程进行，而是涉案工程的全部进行审计，该条件目前无法实现。退一步讲，结算单中标注的“按照最终审计量据实结算”，但现实是无法进行审计，上诉人不能直接承担败诉的不利法律后果。被上诉人电三建公司实际与上诉人进行对账，对上诉人的工程量和单价，已经根据现场的施工难度进行了商定，完全可以作为结算工程款的依据，但一审法院要求上诉人进行审计或者鉴定，完全脱离案件实际，没鉴定不判案。且上诉人施工部分是开槽、奠基，系工程的基础工程，现在大部分已经掩埋地下或者回填，无实物的鉴定仅仅是理论推算，而当时的现场情况已经无法预估，施工的难度也无法体现，因现场施工已经对图纸进行了改变，比如已经将原来的开槽方式变成了全部挖开、预测的土质地面挖开却都是石头等等情况，大大增加了施工难度，现在用市场价格去计算当时施工的价格，也是属于纸上谈兵，系对上诉人权利的大大折损。且上诉人有充足的证据证明当时的施工难度及价格的变更，与结算的价格和工程量完全一致。一审法院要求上诉人再次申请鉴定来证明工程量完全是对司法资源的浪费，也是为被上诉人拖延了诉讼时间。综上所述，上诉人与被上诉人的建设工程施工合同案件中，上诉人已经提交了充足的证据来证明自己诉讼请求的情况下，但一审法院直接以上诉人未申请鉴定就驳回了诉讼请求，属于典型的以鉴代审，极大地损害了上诉人的权利。故，上诉人恳请二审法院，在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的诉讼请求或者将案件发回重审，依法维护上诉人的合法权益。 电三建辩称，该涉案工程整体并未结算。电三建为案涉工程的总包方，电三建承包工程后，又将工程分包给**公司,凯厦公司是在**公司分包了涉案工程。凯厦公司应向**公司主张支付工程款。在2022年金石公司代支付工程款89万元，所以金石公司应承担连带责任。在一审中我公司对涉案工程提起鉴定，但未交费。因我公司账户被查封导致无法支付，并非拖延诉讼时间。 金石公司辩称，上诉人改判请求之向被上诉人金石公司主张工程款没有事实依据和法律依据。上诉人与电三建所涉的工程与金石公司没有关系，金石公司是与电三建签订的合同，相对方也是电三建，所以上诉人向被上诉人金石公司提出的诉求没有任何关系。电三建与金石公司签订合同后，未按照合同约定的进度进行施工，经金石公司催告未果，双方依照法律规定与合同约定解除施工合同，但电三建在金石公司不知情的情况下将承包的部分工程分包给他人，该分包为违法分包，分包合同无效，上诉人请求金石公司支付工程价款及利息没有法律依据，而且金石公司截至目前已付工程款6720516元，***博萤石资源综合利用选矿技术改造项目（一期工程）预算值为5708859元，金石公司事实上已超付工程款1011657元，如果不认可金石公司的审计结果，因工程款未进行最终结算，工程款金额没有确定，根据相关法律规定，上诉人向金石公司主张承担未付工程款连带责任的条件没有成就，其诉求无法律依据。综上，上诉人向被上诉人金石公司主张未付工程款的连带责任无事实和根据和法律依据，请求人民法院依法驳回其对金石公司的诉求。 **公司辩称，上诉人主张案涉工程是上诉人与被上诉人电三建合作完成，该事实上诉人在一审和二审诉讼中均认可，被上诉人**公司不是案涉工程的主体，上诉人向被上诉人**公司主张权利无事实和法律依据，案涉工程与本案争议均与被上诉人**公司无关。 内蒙古凯厦建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告第三电建公司立即向原告凯厦公司支付工程款2293003.53元及利息（自2022年10月30日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2．判令被告金石公司在未付工程款范围内承担连带责任；3．本案的诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：金石公司系案涉工程的总发包方，第三电建公司为承包人，第三电建公司与**公司共同合作承建其承包的工程，并分包给凯厦公司，第三电建公司与凯厦公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由凯厦公司为***博萤石资源综合利用选矿技术改造项目土方部分进行施工，分包合同价款最终以结算价值为准。2022年10月30日，凯厦公司和第三电建公司双方作出《土方工程量价格结算表》《机械租赁结算表》，计算土方工程价格为2908653.53元、机械租赁价格为304350元，并注明按照最终审计量据实结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，承担不利的后果。本案是建设工程分包合同纠纷，原告凯厦公司提供相关证据，并以《土方工程量价格结算表》《机械租赁结算表》作为工程价款结算依据主张权利。经法院审查，上述《土方工程量价格结算表》《机械租赁结算表》明确注明：“按照最终审计量据实结算”，故该结算表不能作为最终的工程价款结算依据。因此，根据谁主张谁举证的原则，一审法院释明原告凯厦公司通过鉴定确定其主张的工程量及价款，但原告凯厦公司不同意进行鉴定，其应承担不利的后果。综上所述，对于原告凯厦公司请求判令被告第三电建公司立即向其支付工程款2293003.53元及利息，被告金石公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告内蒙古凯厦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25144.02元、保全费5000元，均由原告内蒙古凯厦建设工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。金石公司提供（2023）内02民终3055号民事判决书，证明：该判决对金石公司是否承担连带责任进行了确认，证明金石公司在本案不承担付款责任。凯厦公司质证，对于该证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据中写明案涉工程未进行结算，但不能证明金石公司已经履行完毕义务。电三建质证，该证据的真实性认可，证明目的不认可，双方工程没有最终结算，无法证明金石公司没有支付义务。**公司质证，该证据的真实性认可，证明目的不认可，该工程内容与被上诉人**公司在本案中涉及的工程内容无关。因该证据涉及的工程与本案工程并不一致，本院仅采信该证据的真实性，证明目的不予采信。 经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人凯厦公司与被上诉人电三建签订的《建设工程施工专业分包合同》第19.2条约定：本合同采用固定单价（全费用综合单价）方式确定，工程量以最终工程承包人与发包人审计决算量为准。上诉人凯厦公司现主张工程款的依据为《土方工程量价格结算表》《机械租赁结算表》，但该表注明“按照最终审计量据实结算”，故该表格并非双方最终的结算依据。一审法院***厦公司是否就案涉工程的工程量及价款申请鉴定，凯厦公司明确表示不申请鉴定，故其应当承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人内蒙古凯厦建设工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25144.02元，由内蒙古凯厦建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月三十日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。