某某与西安方元能源工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2016)陕01民终1996号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人毕义安，陕西***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西安方元能源工程有限责任公司，住所地西安市经济技术开发区泾河工业园区。

法定代表人向海，该公司董事长。

委托代理人**，***和万国律师事务所律师。

委托代理人**，***和万国律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人西安方元能源工程有限责任公司（以下简称“方元公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2014）高民初字第01505号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年7月原告进入被告公司工作，双方签订了劳动合同，2013年8月21日，原告未履行请假手续情况下离开公司，至2013年10月22日回到公司累计已达63天，在此期间一直未上班。2013年10月22日，原告回到公司领取《离职通知书》并办理相关手续。另查原告平均工资为每月4500元，发放至2013年8月31日。原告起诉前向高陵县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当时请求有两项，一是要求依法解除双方劳动合同关系，被告公司出具解除劳动关系证明书，二是被告公司支付原告二倍赔偿金99000元。原告并未对要求被告支付原告自2012年7月10日至2013年10月22日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67500元；被告拒不开具解除劳动关系证明给原告造成损失69500元；被告为原告办理社保转移手续等请求事项申请劳动仲裁。另，2014年10月15日被告已为原告出具了解除劳动合同证明书，原告在诉状中对以上事实予以认可。以上事实，有原、被告双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同书、公司相关制度规定、考勤表、证人证言、离职通知书、解除劳动关系证明书等相关证据在卷佐证。

原审法院认为，原告在无证据证明其正常履行了请假手续的情况下，离开工作岗位达63天，根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违法用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同，故本案被告解除与原告劳动合同并不违反法律规定，原告要求被告支付其自2012年7月10日至2013年10月22日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67500元，以及要求被告为其办理社保转移手续，这两个诉讼请求原告并未在劳动仲裁中提出，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人的劳动争议必须先经劳动仲裁，对仲裁不服才能向法院起诉。故以上争议未经劳动争议仲裁前置程序，本院不予处理。另外，原告要求被告赔偿拒不开具解除劳动关系证明给原告造成损失69500元不属于劳动争议受案范围。2014年10月15日，被告已经为原告出具了解除劳动合同证明书，故该部分请求被告已经实际履行。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告***负担。

宣判后，***不服一审判决提起上诉称，一、一审法院认为，上诉人离开工作岗位长达63天，严重违反用人单位规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定。但被上诉人却以上诉人主动提出离职，公司同意为由解除劳动合同关系。一审法院张冠李戴，错误认定被上诉人解除劳动关系的事实理由，显属事实审理不清，适用法律严重错误。（一）上诉人不存在旷工行为。1、因上诉人急于给孩子办理转学手续，自2013年8月21日至10月22日期间未上岗，也未提交书面请假手续。但上诉人于8月24日口头向班长***请了假也告知孩子转学的事情，同意上诉人到公司后补办请假手续，故不存在在旷工的行为。假设上诉人未向班长告知请假事宜，被上诉人应当依据《人力资源管理规定》“连续旷工3天，或一年内累计旷工5天，解除劳动合同”的规定，及时解除与上诉人的劳动合同。但被上诉人并未以旷工为由解除与上诉人的劳动合同。因此，被上诉人的行为与上诉人不存在旷工事实也是能够相互印证的。(二)被上诉人是以上诉人主动提出离职，公司同意为由解除的劳动合同关系，并非法院认定的上诉人离开工作岗位长达63天，严重违反用人单位规章制度为由解除合同。2014年10月15日被上诉人向上诉人送达的解除劳动合同证明中，被上诉人并未以旷工为由解除，而是以上诉人提出离职且被上诉人表示同意为由解除的。被上诉人提交的2013年10月22日《协议书》中同样载明“该员工由于个人原因于2013年10月22日离职”，二者均能互相印证，被上诉人未以旷工为由解除合同，一审法院居然认为被上诉人是以旷工为由解除合同，有何事实依据?(三)被上诉人主张上诉人主动提出离职的事实不成立。2013年10月22日，上诉人回到公司准备补办请假手续时，被上诉人人力资源部的**将《离职通知书》交给上诉人，让上诉人办理离职手续，并非上诉人主动领取。尤其需要强调的是，该通知书上载明的“***、特种车修理车间、电工及填表时间”等皆非***本人签字，而是被上诉人事前填写好的。另外，根据被上诉人打印的《离职通知书》也可以得出，该通知书是用人单位告知劳动者解除劳动合同的之意。因此，一审法院认为上诉人主动领取《离职通知书》纯属无稽之谈。(四)一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误。一审法院应当就上诉人是否构成旷工，将举证责任分配给被上诉人承担，但却错误地要求上诉人就是否履行请假手续提供证据，刻意回避被上诉人应当承担的举证责任。(五)假设上诉人存在旷工的事实，但自2013年8月21日至2014年10月14日长达一年多的时间里，被上诉人都未向上诉人送达解除劳动关系通知书，明显属于程序违法，一审法院也应当据此依法认定被上诉人违法解除劳动合同成立。二、一审法院审理程序严重违法，请求二审法院予以纠正。(一)本案于2014年10月27日收案，同年11月3日立案，上诉人收到判决书的时间为2015年12月25日，耗时近1年2个月，属于严重超审限的情形。(二)合议庭组成违法，名为“合议”实为“独任”，这又如何保证合议庭的合议结果是真实合法的呢？本案程序严重违法，无法保证案件的公正审理。综上请求：1、撤销一审法院作出的（2014）高民初字第01505号民事判决，发回重审或改判支持***原审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人方元公司辩称，一、被答辩人在上诉状中所表述的与事实严重不符。1、2013年8月21日10点多，被答辩人仍未到岗，班长***打电话询问时被答辩人已经在回西安的途中了，被答辩人明确告知***自己不干了，在此之后，被答辩人未以任何形式向其班长、厂长、公司各级领导请假。2、被答辩人离岗后把电话都换了，厂长想办法拿到被答辩人的新电话号码后与***多次联系被答辩人，被答辩人仍以工作岗位距家比较远，照顾不上孩子为由表示不干了。特种修理厂将此情况上报人力资源部，因被答辩人在公司干的时间比较长，比较有经验，故各级领导均想挽留被答辩人，人力资源部工作人员及领导也多次联系被答辩人，被答辩人仍明确表示不干了。无奈之下，人力资源部只能告知被答辩人告公司办理离职及交接手续，但被答辩人直到2013年10月22日到公司办离职手续。二、答辩人已经充分证明了被答辩人擅自离岗事实。仲裁和一审庭审中，答辩人提供了厂长、班长及同班组的工友的证人证言充分证明了被答辩人擅自离岗的事实，厂长、班长的证言均证实被答辩人不干了的事实。三、一审法院程序合法，判决正确，应予维持。综上所述，被答辩人***的上诉请求没有事实与法律依据，应当依法驳回。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，在二审询问过程中，***自称：“其于2013年8月21日离岗后，其所在班长***给其打电话询问情况，其明确告知班长***自己不干了”。

上述事实有询问笔录在卷佐证。

本院认为，关于方元公司是否应支付***违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。在本案中，虽然方元公司与***均认可双方劳动关系已经解除，但双方对劳动关系的解除系劳动者一方提出还是单位一方提出各执一词。方元公司认为劳动关系解除系***个人提出解除，公司并未单方解除***劳动关系，不存在用人单位违法解除的情形，不应支付经济赔偿金。***认为系公司单方解除劳动关系，自己并未提出离职。首先，方元公司并未单方向***作出解除劳动关系的任何书面通知，***也并未能提供证据证明方元公司单方口头通知其解除劳动关系的事实，其次，在二审审理过程中，***自称：“其于2013年8月21日离岗后，其所在班长***给其打电话询问情况，其明确告知班长***自己不干了”这与方元公司主张的***自己提出离职在先，公司无奈才让其办理离职交接手续的情况可以相互印证。由此，在双方劳动合同期限内，***自己提出不愿继续工作导致劳动关系解除，故***诉请方元公司违法解除劳动合同要求赔偿金缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于***主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额以及为其办理社保转移手续诉请因未经仲裁，原审法院不予处理，并无不当。关于***主张拒不开具解除劳动关系证明造成损失69500元的诉请，***该项主张缺乏事实依据，且方元公司已经实际履行为其出具了解除劳动关系证明。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员*娟

代理审判员**

二〇一六年六月二十七日

书记员师丹