***、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院 民事判决书 （2022）浙0702民初6665号 原告：***，男，1953年8月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：***，浙江良济律师事务所律师。 被告：***，男，1967年7月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：**，浙江玄畅律师事务所律师。 第三人：浙江省东阳市方中古典园林有限公司，住所地浙江省东阳市***道卢宅社区艺海北路18号大楼东侧办公楼二楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江良济律师事务所律师。 第三人：**能，男，1958年7月5日出生，汉族，住浙江省婺城区新狮街道骆家塘北山路215号（金华市。 委托诉讼代理人：***（系**能之妻），女，1962年5月23日出生，汉族，住浙江省婺城区新狮街道骆家塘北山路215号（金华市，公民身份号码XXX。 原告***与被告***、第三人浙江省东阳市方中古典园林有限公司（以下简称东阳古典公司）、**能建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2022年10月12日、10月31日、2023年1月13日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告***第二次庭审到庭参加诉讼，第三人东阳古典公司的委托诉讼代理人**第一次、第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款2592660.59元（2022年10月12日变更诉请为2432660.59元），并支付逾期利息（利息自2021年2月9日起按照LPR计算至履行完毕之日止）；2．第三人将工程款1851500.59元直接支付给原告，第三人支付后第一项诉请金额相应减少；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月，被告***和第三人东阳古典公司签订《项目经济责任承包合同》，约定：第三人将金华市本级范围内（婺城区、金东区、开发区）园林古建、装饰装修、文物保护施工经营权承包给被告。承包期限自2015年7月12日至2016年7月12日。2015年9月2日，第三人承建金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目第三期工程，该工程位于被告经营权承包的区域内，被告将工程交由原告实际施工，原告依约完工交付。经金华市婺城区审计局审计确定：工程总价为6411136元。2021年2月8日，原、被告签订结算《协议》，确定案涉工程系原告实际施工；剩余工程款中800000元先给被告，及代扣***材料款100000元；其余工程款被告同意由原告直接向第三人领取。2022年5月24日，经原告和第三人结算核对，第三人尚应支付工程尾款1851500.59元，但因被告不配合签字，第三人无法支付。另通过结算得知，第三人汇付给被告的工程款有4028800元，但被告仅将2387640元支付给原告，即使算上《协议》约定的800000元转包费及100000元代扣款后，被告侵吞了741160元。 被告***答辩称：原告诉状中核算所列的数额以及部分事实与实际情况严重不符。原告称被告不肯签字导致第三人无法支付十分荒谬。第三人在证据交换中提交聊天记录体现出1月份时，被告积极催促第三人进行结算，第三人一直拖着，理由是原、被告先谈好，其实被告将与***的协议发给了第三人，已经协商好了，不存在***不签字，导致款项一直没有支付。从被告提供的结算表所知第三人尚未支付的款项1851500.59元，第三人汇给被告工程款3868800元，退给***160000**证金。2017年9月12日，***的收条载明收到第三人退还保证金160000元，事实上***在收到款后扣了860000元，***又将160000元交给***。第三人付汇给被告工程款包括160000**证金，即第三人汇给被告工程款3868800元，付给原告2387680元，***出具收条合计金额3052000元。先撇开垫款，被告支付给原告1768300.59元，垫款为2394127.46元，大于要支付给原告1768300.59元，故应驳回原告的全部诉讼请求。退一步说，原告提出2015年7月前的款项无关，仅认定2015年7月后部分535987.33元，1760000元多减去530000元多，被告需支付原告为1232313.26元，本案中剩余工程款为1851500.59元在第三人处，第三人应当承担支付剩余工程款的责任。 第三人东阳古典公司**称：原、被告双方将账算清楚后，可以将剩余工程款予以支付原告或被告。 第三人**能**称：金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目第一期、第二期工程其和原、被告三人一起合伙施工，其在第二期投标时从***处领取1800000元用于投标，该款项其也已从***处报销。第三期工程开工后不久，**能即中风，未再参与，**能与***相关的工程都已算清，**能不再向***主张任何款项。 原告***围绕诉讼请求提交的证据： 1．建设工程施工合同，待证第三人承建案涉工程事实。 2．项目经济责任承包合同，待证案涉工程在被告向第三人的经营权承包区域和承包期限内。 3．协议，待证原告实际承包施工案涉工程，以及原、被告权利义务约定。 4．金华市婺城区审计局婺审报（2019）10号《审计报告》，待证案涉工程造价为6411136元。 5．结算单，待证经原告和第三人结算核对，第三人应支付工程款1851500.59元，第三人将4028800元工程款支付给被告***的事实。 6．原告银行流水，待证原告在2015年1月30日向被告转账775588元，通过被告财务支付第一期、第二期工程款的事实，该款项与第三期工程无关，被告不存在垫付款情形。 7.2015年2月10日**《领付款凭证》、***的银行流水，该领付款凭证取自被告证据项目收支明细表，待证***在2015年2月16日向**转账45000元，该凭证虽由被告***持有，但凭证记载款项由***支付；凭证记载用途为进度款，从凭证时间看，显然是第一期、第二期工程2014年的进度款；该领付款凭证与本案第三期工程无关，不存在被告垫付材料工资款的情况。 8.2015年2月10日***《领付款凭证》、***的银行流水，待证《领付款凭证》总金额27070元领款人为***，凭证虽由***持有，实际***于2015年2月17日转账支付；凭证记载26000元为2014年工资，为第一期、第二期工程，该领付款凭证与2015年8月后开工的本案第三期工程无关，不存在被告垫付材料工资款的情况。 9.2015年2月10日***《领付款凭证》、***的银行流水两张，待证该《领付款凭证》虽然***持有，但51240元款项***在2015年1月4日转账30000元、2月12日转账21240元；凭证用途记载“材料款全部付清”，明显系第一期、第二期工程，否则不可能全部付清，证明2015年2月14日之前的凭证与本案第三期工程无关。 10.2015年2月10日***《领付款凭证》、***的银行流水，待证该领付款凭证5300元款项系***在2015年2月17日转账支付，凭证记载用途为“2014年12-2月工资”，与2015年8月后开工的本案第三期工程无关，不存在被告***垫付材料及工资款情况。 被告***围绕诉讼请求提交的证据 1．项目经济责任承包合同，待证合同的主体是***和第三人东阳古典公司，双方对权利义务进行了约定。 2．协议，待证案涉修缮项目产生的材料费、材料、货款、人工工资、后续工程维护**等责任都由原告承担，项目工共分为三期，***的垫付款应由原告承担，剩余工程款中900000元，先有***扣回。 3．项目收支明细表，明细账查询领付款凭证、收据、发票、报销单、收条，待证***垫付材料款、工资等费用是4194127.46元。 4．收条及转账凭证、银行流水，待证***将收到工程款后支付给***3052000元，其中通过转账款项有2015年12月10日185640元、2015年12月25日452000元、2016年2月7日1570000元、2017年9月12日160000元，以及代扣***款项90000元，合计2457640元。 5．浙江沧海市政园林建设有限公司第一期、第二期开工、竣工验收、付款情况等，待证被告没有参与第一期、第二期工程。 第三人东阳古典公司围绕诉讼请求提交的证据： 1．东阳古典公司人员与***的微信聊天记录，待证***将案涉协议发给公司的事实。 2．付款凭证及转账记录，待证东阳古典公司人员支付***工程款合计3868800元，其中，2015年12月8日1000000元、2015年12月25日452000元，2016年2月6日1600000元，2017年816800元。 第三人**能围绕诉讼请求提交的证据： 协议书、领（付）款凭证，待证**能与***之间的债权债务已清，**能从***领到1800000元款项的用途为第二期工程的投标。第三人向当地政府工作人员请求解决纠纷时谈话录音当庭播放部分内容，庭后第三人表示与本案没有关系不再提交。 本院依职权所做的调查笔录： 1．***（案涉原、被告签订协议的见证人）在接受调查时**称：其跟***同村，其帮***做雅畈老街、***堂木工，***欠其工资约230000元，***一再推脱，说钱已到东阳古典公司，没有***签字拿不出来。其经联系后，二人到其家商谈，二人各算各的账，算到最后给***800000元，另外给***，大家圆满解决了，其作为见证人签了字。 2．***在接受调查时**称：其将第一期、第二期的工程介绍***给浙江沧海公司，浙江沧海公司中标后不愿意跟***签合同，要跟其签合同，项目实际施工人是***，对***有没有参与工程，工程的完工、验收、结算等情况均不清楚。 3．第三人**能在接受调查时**称：其和***以前是一起搞装修工程的。第一期、第二期工程由其和***做，***没做，第一、二期未结算过。第三期工程刚开始三个人包的，后面其和***二个人做，***抽2、3个点费用。第三期是招标后两个月开始做的，是***承包后转包的。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对各方当事人真实性无异议的建设工程施工合同、项目经济责任承包合同、审计报告、微信聊天记录、询问笔录等证据，本院予以确认。对有异议的事实和证据认证如下： 1．被告***与原告***对相互均提交的项目经济责任承包合同、协议的真实性均无异议，对相互的证明目的有异议，被告***提出案涉项目经济责任承包合同的承包人，只是后续交给原告代管，协议明确金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目产生工程材料、货款、人工工资、后续维护、**等责任由原告承担，剩余工程款中先由***扣回900000元；原告提出第三期项目本身由原告投入施工，所有款项也应由原告自行支付，不存在被告有代付或者委托被告支付情形。协议可以证明被告将案涉工程转包给原告实际施工，虽然被告收取的管理***800000元，原告起诉也是按照800000元扣除，***能够充分注意到这点，余款应该包括***领取后未支付给原告的款项，第三人对该证据未提出异议。本院经审查认为，协议中余款范围未予以明确，原告将余款的内容理解为除东阳古典公司未被领取的款项外，还应包括被告从东阳古典公司处领取后未支付给原告部分的款项，被告则理解为仅在东阳古典公司中尚未领取工程款，据此本院对该证据的真实性予以确认，对于证明力将结合其他证据予以综合认定。 2．被告***提出原告***提交的结算单，系原告与第三人进行结算，***未参与，部分金额有错，但最终金额正确，但涉及150000元管理费，系***交的，应予扣除。第三人对证据的未提出异议。第三人对该证据无异议。本院经审查认为，该证据为原告与第三人进行结算，原告核对后予以确认，被告对结算单的具体列项及最终余款1851500.59元无异议，本院对该证据的证明力将结合其他证据予以综合认定。 3．原告***对被告***提交的项目收支明细表，明细账查询领付款凭证、收据、发票、报销单等证据提出异议，原、被告在第一期、第二期中为合伙关系，原告考虑到被告为公司做账规范，才让被告进行管账；原告于2015年1月30日转给被告775588元用于付款，该笔款项被使用后剩下三千多时因需被告垫资支付工程款，被告不愿垫付，之后即由原告自行支付工程款；案涉工程中标时间2015年7月，实际开工时间2015年8月，2015年7月前的凭证和案涉第三期工程无关；清单明细集中在2015年1月、2月，2月14日至2015年7月案涉工程中标期间为空档；2018年5月14日24277.33元的税票有异议，2015年7月以后产生的费用，2015年7月30日项目开标建造师费用900元，8月19日的交易服务费、公证费以及2015年11月28日税费等票据没有原告签字。本院经审查认为，案涉第三期工程系2015年7月中标，开工日期2015年9月8日，2016年6月24日竣工验收，而案涉清单材料款、工资款发生在2015年2月14日之前，被告主张部分款项为其垫付的第三期材料款、工资款，但未能提供由其实际付款的相关凭证；结合2015年1月30日涉及771859.47元领（付）款凭证领款（领款人***）中备注有“因款入775588元，退款3728.53元”；***提供的2015年2月10日**、***、***等领（付）款凭证中缺载明的领款金额，由***转账支付；第二期工程2014年6月16日中标，计划工期120天，实际开工日期2014年8月20日，第三期工程2015年7月招标，计划工期100天；以及2015年1月4日有关银行贷款的利息、保险费的领款凭证未经原告确认等情况，无法确认2015年2月14日之前相关领款凭证系被告为原告垫付第三期工程款的凭证，对相关证据的证明力不予确认。关于因第三期工程投标等产生的开标费、交易服务费等费用，原、被告双方未做出约定，待后认证。被告主**开发票（记账联）463000元税按4.32％扣除，本院审查认为，该组发票购货方为东阳古典公司，但未载明税率，被告也未提供开票时所交纳税费，主张按4.32％扣除税费无依据，本院参照当期小发文明确规模纳税人或简易计税的税率为3％的实际情况，酌定按3％计算税费即13890元，故对该部分证据的证明力予以部分确认。 4．原告***对被告***提交的收条的真实性无异议，2016年2月7日，第三人支付给被告1600000元的收条，被告将1570000元支付给原告；2015年12月10日1000000元收条，原告实际收到185640元，二笔款项90000元为***代扣款，被告应当提供代扣依据，余款754360元未找到收到的依据不予认可。第三人对收条未提出异议。本院经审查认为，案涉1000000元收条中虽载明收到754360元材料款、人工费的报销收据，但并未明确已实际付款，本院责令被告提供垫付该部分款项的账册、凭证、转账记录或领款主体的信息等情况下，被告未能提供任何曾支付过754360元相关依据予以佐证，故该部分款项难以认定原告已收到该部分款项。90000元***的代扣款已经原告确认，原告也未提供反驳证据，本院予以确认，故对原告的部分异议成立，对该组证据的真实性予以确认，对证明力将结合其他证据予以综合认定。 5．原告***、第三人**能对第三人东阳古典公司的付款凭证及转账记录的真实性未提出异议，被告认可收到相关款项，但对相关付款凭证没有***签字，部分转账记录没有银行盖章提出了异议，认为相关证据不真实，存在原告与第三人恶意串通嫌疑，无法反映第三期工程实际付款情况。本院经审查认为，被告认可3868800元相关款项实际收到，故对相关证据的证明力予以综合认定。 根据本院确认证明力的证据及当事人**，认定事实如下： 2015年7月，***借用东阳古典公司的名义参与金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目第三期工程进行投标并中标。2015年9月2日，发包人金华市婺城区雅畈镇人民政府与承包人东阳古典公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目第三期工程；工期总日历天数：100天；三、质量标准不低于国家相关验收的合格标准；签约合同价为7050778元。 2015年7月，东阳古典公司（甲方）与***（乙方）签订项目经济责任承包合同，该合同载明：甲方将金华市本级范围（婺城区、金东区、开发区）园林古建、装饰装修、文物保护施工、装饰装修经营权承包给乙方，且允许乙方自行投标；承包期限：2015年7月12日至2016年7月12日；建设工程投标及建设施工过程中所产生的费用应由乙方负责出资；承包形式及承包指标：工程全额经济承包责任制形式，不得以任何方式转包；如甲方发现乙方在没有甲方允许情况下私自转包工程，甲方将对备案保证金进行扣除一次50000元，以此类推；专用结算：工程按甲方和建设单位所签施工合同协议条款中协议的结算方式进行结算，税金按实结算；甲方在收到每笔工程进度款时按1.2％收取企业所得税，材料发票由乙方提供，若乙方不能按时（甲方支付乙方每一笔工程款前）提供材料发票，甲方暂扣每笔工程进度款的5％。直到乙方补全材料发票，甲方退还暂扣款；5000000元及以上按总价3％收取管理费（原预缴150000元管理费抵扣），以上结算方式为园林古建及装饰装修项目，文物保护项目按总价5％收取管理费。乙方在签订本协议后三个工作日之内一次性预缴甲方管理费150000元。税金由施工所在地开具，费用由乙方负责，乙方的工程款到甲方账户后，甲方应在乙方提供所需材料发票等资料完整后5个工作日内扣除相应费用后转至乙方账户；履约保证金在工程竣工验收合格，技术指标达到承包要求及处理好该项目范围内的所有债权债务经公司认定后如数返还；乙方必须及时向甲方财务提供有效的工程材料票据，在向甲方财务提取工程款时必须足额提交工程款的成本发票（材料款发票占70％，人工工资占30％），如不能足额提供票据，必须预扣补足部分13％的保证金，否则财务有权拒付；竣工决算须经甲方审核，审核时间不得超过一周，承包人的收入必须付清全部材料款、人工工资后，经甲方审批同意后方可领取。 2015年7月8日，***向东阳古典公司交纳农民工工资保证金18万元（2017年9月12日***出具收条一张，载明***收到东阳古典公司退还保证金160000元）、预交管理费150000元（款项均转入**个人账户）。中标后支出开标费用、交易服务费、公证费等21436元。中标后，***将该工程交由***施工，其未直接参与第三期工程的施工，**能在案涉工程开工后不久因“脑中风”未参与工程施工，当庭明确表示其与***债权债务已清，不再参与第三期工程的结算。 在***施工过程中，东阳古典公司向***转账支付工程款合计3868800元，其中2015年12月8日1000000元、2015年12月25日452000元，2016年2月6日1600000元，2017年1月26日816800元。2017年8月16日收回履约保证金160000元。***出具收到第三期装修工程材料款、人工费汇款及代扣款项、工程款等合计3052000元，其中***代***扣款90000元，2015年12月10日转账185640元，12月25日转账452000元，2016年2月7日1570000元，抵扣材料款人工费等报销票据754360元无相关支付凭证，***实际收到转款2207640元及为***代扣款90000元。***于2017年9月12日收到160000元（注明退还保证金）。***自2018年5月始向东阳古典公司提供了463000元材料款等发票，按3％计付税费13890元。 2019年1月21日，金华市婺城区审计局对金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目的三期工程做出婺审报（2019）10号审计报告，内容摘要：上街（第一期）保护修缮工程2013年12月招标，中标价4700100元，计划工期90天，实际开工日期2014年2月28日；长街、后街、下街（第二期）保护修缮工程2014年6月招标，中标价5883756元，计划工期120天，实际开工日期2014年8月20日，第一期、第二期中标单位浙江沧海公司；第三期工程2015年7月招标，中标单位东阳古典公司，中标价7050778元，计划工期100天，实际开工日期2015年9月8日。三期工程竣工日期均为2016年6月24日，工期滞后，建设单位根据现场实际同意延期。工程质量最终验收合格。雅畈镇人民政府于2016年1月自行委托金华市双维招标代理咨询有限公司进行结算审核，并出具审核结果，本次复核审定结果已经建设、施工单位核对并签字确认。审计复核结果：第三期工程原审核造价6785337元，本次复核后审定6411136元，净核减374201元。 2021年2月8日，***（甲方）与***（乙方）签订协议，协议主要内容：关于乙方实际施工人以东阳古典公司名义承建的金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目工程事宜，达成协议如下：一、甲方与东阳古典公司签订的项目经济责任承包合同，工程项目实际施工人为乙方。二、金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目产生工程材料货款、人工工资、后续工程维护、**等责任都由乙方承担，与甲方无关。三、金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目剩余工程款中800000***还给甲方：另外***材料款100000元，也由甲方代其扣回；其余工程款项甲方同意由乙方向方中古典园林有限公司领取。四、签订本协议后，因金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目产生任何法律责任（经济责任、行政责任、刑事责任）都由乙方自行承担，与甲方无关。 2022年5月24日，***与东阳古典公司对账确认，金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目第三期工程款收到工程款6411136元，转账给***4028800元（含退还保证金160000元），扣除税费、管理费（***预交管理费150000元已先行抵扣）等款项后余额1851500.59元。 另查明，浙江沧海公司于2013年12月18日、2014年6月16日分别中标金华市雅畈镇历史文化村落保护修缮工程第一、第二期，中标后浙江沧海公司与***签订内部承包合同，***将该工程交由***实际施工。***、**能**称第一期、第二期工程同***合伙承包该工程，但在施工过程中，***未实际参与施工。**能在第二期工程投标时从***处领取1800000元用于投标，该款项其已从第二期工程款中报销。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉工程在民法典施行前竣工验收、完成工程审价，且在民法典施行之前发生纠纷，应适用当时的法律及司法解释的规定。本案的主要争议焦点：一是***为案涉工程垫付款的情况；二是协议中剩余工程款的范围。 一、关于***垫付款问题。***主张其为第三期工程垫付2394127.46元，该垫付款包括2015年1月银行贷款所发生的利息、保险费等；2015年2月14日前的材料款、人工费等费用；案涉工程投标的费用；交纳农民工工资保证金、预收管理费；2018年5月后开具发票的费用等。根据案涉工程于2015年7月中标，于9月8日开工，***主张其垫付的第三期材料款、工资款及相应领（付）款凭证及部分转账记录所载明发生的时间在2015年2月14日之前，且***也无相关证据证实第三期工程未中标前即已开始施工的情况；再据**能于2015年1月30日领款3728.53元时，该领（付）款凭证上备注了“因款入775588元，退款3728.53元”等内容，与***于同日转账给***775588元相印证，说明***有款项转至***处由***用于付款的情况；再结合***又提供了2015年2月10日**、***、***等领（付）款凭证所载明的金额，证实由***本人转账支付的转账记录，而非***支付等情况，本院认为，现有证据无法认定***提供的2015年2月14日之前的材料款、人工费等领付款凭证所载明金额系***为第三期工程垫付款，其应承担举证不能的法律后果。关于2015年1月4日涉及银行贷款的利息、保险费的领款凭证，***未予确认并辩称该贷款实际上是其帮***贷款，办理贷款的费用也已由其承担，***也未提供办理贷款费用由其垫付的凭证，以及该贷款实际用于案涉工程的证据，故该部分款项也无法认定由***为案涉第三期工程的垫付款。关于案涉工程投标等产生的开标费、交易服务费，以及交纳保证金所发生的相关费用，在***、***双方未予以约定由谁负担，***投标发生的费用宜由其自行承担或作为转包费用中。***交纳的农民工工资保证金18万元、预交管理费150000元，系***承包案涉工程所交纳的费用，本案中退回160000**证金已支付给***，管理费150000元已被第三人先行作为管理费予以扣除，故该31万元可视为***为案涉工程支付工程款的一部分。综上，可认定***已向***支付工程款或垫付款：2015年12月10日转账185640元及为***代扣60000元，12月25日转账452000元，2016年2月7日1570000元及为***代扣款30000元、2017年9月12日收到保证金160000元、东阳古典公司先行抵扣管理费150000元、开票税款13890元，合计2621530元。综合***从东阳古典公司领取工程款合计3868800元的情况，***处尚有未支付工程款为1247270元（3868800元-2621530元）。 二、关于剩余工程款问题。原、被告签订的协议第三条约定“金华市雅畈历史文化村落保护修缮项目剩余工程款中800000***还给甲方；另外***材料款100000元，也由甲方代其扣回；其余工程款项甲方同意由乙方向方中古典园林有限公司领取。”***对条款中“剩余工程款”理解为尚未支付的工程款（即包括***已领取而尚未支付的工程款，加上在东阳古典公司中尚未领取的工程款），同时提出***先扣800000元为***垫付款及管理费；***则认为“剩余工程款”仅指在东阳古典公司中尚未领取工程款，之前领取的工程款已抵扣垫付款，800000元应直接从东阳古典公司余款中扣除。本院认为，根据合同相对性原则，东阳古典公司的合同相对方为***，实际上工程款也是先由***从东阳古典公司领取后转付给***，据此***在未告知***从东阳古典公司实际领取工程款数额或对账情况下，并不能确定***已知悉***领取的工程款金额，而***则知悉领取工程款情况，也较为了解在东阳古典公司处尚未领取的工程款；再结合***辩称其从东阳古典公司领取的工程款除支付给***外，其他款项用于抵扣其之前垫付的工程款，但未提供相关证据证明其为第三期工程垫付了工程款，在案涉协议中的未列明剩余工程款为特指在东阳古典公司的余款情况下，将“剩余工程款”理解为案涉工程尚未支付的所有工程款更为合理。实际上，***也是于2022年5月24日与东阳古典公司对账后，知悉东阳古典公司转账给***3868800元，扣除税、管理费等费用后，东阳古典公司中剩余工程款为1851500.59元。 ***主张在协议中约定***从剩余工程款中先归还的800000元包含了所有费用及3％管理费，但是并不存在双方认可存在3％管理费的相关依据，即使原告所称包含所有费用，在其否认被告有垫付款情况下，所有费用按通常理解应意指投标所发生相关费用，并且原告代理人在庭审过程中曾认可800000元为管理费，并提出管理费过高，起诉时仍然还按800000元扣减的**，表明原告方认可支付***800000元；而***向东阳古典公司作为先行抵扣的预交管理费150000元系签订合同时交纳，也是在审理过程中才查明，该费用不宜认定包含在该800000元费用中。被告提出之前从东阳古典公司领取的款项已用于抵扣垫付款，该800000元费用应直接从东阳古典公司剩余工程款1851500.59元中先行向其支付，但从现有证据看被告未提供垫付工程款的相关依据，仅有***开具发票的税费13890元和作为先行抵扣的预交管理费150000元，该部分费有可视为***的垫付费用。故原、被告双方对***最终可领取800000元款项均是认可，只是对该款项性质认识有差异。综上，案涉剩余工程款为3098770.59元（其中***处尚有未支付的工程款1247270元，东阳古典公司处剩余工程款1851500.59元），依协议约定在余款中支付***800000元，为***代扣100000元，而***处剩余工程款1247270元，已多于***可领取的800000元，故***应将多领的工程款447270元（1247270元-800000元）支付给***，东阳古典公司应支付给***1751500.59元，东阳古典公司支付给***100000元（该款项由***转付给案外人***）。 案涉工程系***以东阳古典公司名义投标，***中标后将该工程交由***实际施工，***与***虽未签订合同，但双方实际上已形成转包关系，***作为自然人不具有建设工程施工资质，双方的转包关系已违反法律、行政法规禁止性规定，为无效合同，但***已实际完成工程并通过竣工验收，***请求***支付工程款及逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持，逾期付款利息自原、被告双方工程款结算之日次日（即原、被告签订协议之日2021年2月9日）起按同期全国银行间同业拆借款中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。***、东阳古典公司均同意在东阳古典公司中的剩余工程款由***领取，本院予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，东阳古典公司逾期付款利息损失应由***承担责任。第三人东阳古典公司第三次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十五条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、第三人浙江省东阳市方中古典园林有限公司于判决生效后七日内支付原告***工程款1751500.59元； 二、第三人浙江省东阳市方中古典园林有限公司于判决生效后七日内支付被告***100000元； 三、被告***于判决生效后七日内支付原告***工程款447270元，并支付逾期付款利息（以2198770.59元为基数，自2021年2月9日起按同期全国银行间同业拆借款中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到实际履行之日止）； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费13131元（已减半收取，原告已预交），由原告***负担1362元，被告***负担11869元，限于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线递交上诉状。 审判员    包大进 二〇二三年二月二十三日 代书记员    *** 附：法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。