某某、淮北市一建工程有限责任公司等买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民事裁定书

（2017）皖民申1113号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年9月24日出生，汉族，上海铁路局淮南西站工人，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：***，北京宇宙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京宇宙律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：淮北市一建工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区阴山北路85号颐和家园5号楼1楼，统一社会信用代码9134060077111863XE。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年12月29日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

再审申请人***因与被申请人淮北市一建工程有限责任公司（简称淮北一建）、***买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）皖04民终40号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、***与淮北一建之间为挂靠关系。（一）***与淮北一建签订《工程项目承包合同书》内容具备挂靠与被挂靠的法律特征。首先，合同约定“公司按工程总造价的6.5%收取管理费用”，说明淮北一建仅收取***一定比例的管理费，而不履行监管职责，符合挂靠关系的外在形式要件和内在实质要件。其次，关于甲方（即淮北一建）责任约定，有关于“（甲方）负责工程主合同的签订，协助乙方（即***）催要工程款”的内容，也即工程款的实际接收方是乙方（即***）。该约定可以得出***是借用淮北一建名义对外承揽工程的事实，属于“不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程”的情形，符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条的规定。第三，《工程项目承包合同书》第13条第3款第2项约定，“工程款必须汇入甲方（即淮北一建）财务部门指定账户，甲方保证不挪用乙方资金”，说明发包人发放到淮北一建指定账户的工程款，自始属于***，而非淮北一建，更加印证***对外以淮北一建名义承揽工程的事实。（二）范振峰借用淮北一建资质和名义参与投标并承揽工程为客观事实。首先，淮北一建与安徽天象（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，案涉工程与本案工程系同一标的，淮北一建起诉的内容能够证明范振峰借用淮北一建资质和名义承揽工程的事实；其次，淮北一建在诉讼中自认在中标过程中未向发包人缴纳投标保证金，印证了淮北一建仅为名义承包人，实际由范振峰借用淮北一建资质和名义参与投标并承揽工程的事实。（三）***与淮北一建未订立劳动合同，也未建立劳动工资或社会养老保险关系，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第5项“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”规定的情形。（四）安徽省高级人民法院（2013）皖民四再终字第00006号民事判决中，淮北市淮建建筑装饰工程有限公司与***的关系，和本案淮北一建与***的关系相同，该判决认定***与淮北市淮建建筑装饰工程有限公司为挂靠关系，同理于本案，淮北一建与***亦属挂靠关系。二、挂靠人以被挂靠人的名义对外发生经济行为时，被挂靠人作为合同主体应当承担合同责任。（一）***是以淮北一建天一中学新校区工地项目部的名义向***购买货物。上述项目部由淮北一建设立，***基于对项目部信任与挂靠人***进行民事行为，自始至终认为是向天一中学工地项目部也即淮北一建供应五金电料。（二）***对***与淮北一建之间挂靠与被挂靠关系并不知晓，其与淮北一建项目部负责人***进行的买卖，淮北一建应承担连带还款责任。三、***向***追讨所欠材料款，***予以认可，依据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第17条之规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。因此，淮北一建作为连带责任人，不能以超过诉讼时效为由免责。四、即便***与淮北一建之间无挂靠关系，案涉买卖行为也构成表见代理，淮北一建也应承担还款责任。（一）***有理由相信范振峰具有代理权。***在向淮北一建设立的天一中学新校区工地项目部供货时，工地对外标牌是淮北一建；在对外关系上，***系以淮北一建天一中学新校区工地项目部负责人进行民事行为，其与淮北一建的内部挂靠关系，***无能力和义务去了解；在项目部办公室，***从办公室人员承担责任材料上曾见过***的名字，上面盖有淮北一建公章。（二）***善意无过失。***非明知范振峰无代理权而向天一中学新校区工地项目部供应材料，也非自身疏忽大意、缺乏应有的谨慎而轻易将无代理权的***认作有代理权，而是有正当理由相信***有代理权。***主观上没有任何过错，是善意且无过失的。（三）淮北一建主观上存在过错。从庭审笔录、淮北一建上诉状及答辩状的内容可知，关于***没有资质的事实，淮北一建是知悉的，其仍然与范振峰签订《工程项目承包合同书》，主观上具有明显的过错。综上，二审法院未对***和淮北一建之间关系作出正确认定，错误适用法律，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，请求：一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终40号民事判决第二项、第三项，维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）0403民初52***号民事判决；二、判决淮北一建公司对二审判决第一项债务承担连带清偿责任；三、二再审被申请人承担案件诉讼费用。

经审查查明：2005年12月15日，安徽天象（集团）有限责任公司对淮北市天一中学新校区相关工程进行招标。淮北一建公司中标后，与安徽天象（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》。2006年2月16日，***作为承包方，与淮北一建公司签订两份《工程项目承包合同书》，分别对淮北市一中新校区１#３#４#学生公寓连廊及大餐厅工程和淮北市一中新校区1、2、3号教学楼工程进行土建和安装，承包方式为包工包料。2006年3月至2007年4月，***陆续向上述工程施工工地供应电线、安全网等五金电料，共产生相关收货票据八张（货款价值392247元）。2016年7月18日，***在该八张票据背面书写“情况属实挂账***2016年7月18日”。

本院经审查认为，综合再审申请人的申请理由，本案再审审查应围绕下列焦点：一、***与淮北一建是否存在挂靠关系；二、***的行为是否构成表见代理。

关于焦点一。挂靠是指没有某种资质的单位或个人与有资质的单位签订协议，以该单位的名义对外从事民事活动的行为。本案中，***认为***与淮北一建存在挂靠关系，淮北一建应对***的债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，***与淮北一建存在挂靠关系的事实不能成立。首先，从范振峰的身份看。在原审审理过程中，淮北一建向法庭提交了案涉工程项目部成员名单，该名单中并无***，***亦未提交其与淮北一建存在劳动关系的相关证据，在本案再审申请书***自认与淮北一建未建立劳动工资及社会养老保险关系。因此，可以认定淮北一建与***之间不存在企业与职工之间的内部管理关系；其次，从***与淮北一建签订的合同看。***与淮北一建分别签订两份《工程项目承包合同书》，在该两份合同中，发包方为淮北一建，承包方为***。因***并非淮北一建职工，故该承包合同的性质仅可能为分包或转包，而不能为内部承包。本案中，淮北一建与安徽天象（集团）有限责任公司签订两份《建设工程施工合同》，由淮北一建承建淮北一中新校区１#３#４#学生公寓连廊及大餐厅工程和淮北一中新校区1、2、3号教学楼工程，工程价款分别为20873902.02元和11902575.85元；在***与淮北一建签订两份合同中，工程项目及工程造价等与淮北一建与安徽天象（集团）有限责任公司签订两份《建设工程施工合同》基本一致。也即，淮北一建将其承包的工程全部转让给***。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九的规定，转包系工程承包单位将承包的全部建筑工程转给他人，分包系承包工程中的部分工程转让给他人。因此，结合案涉四份合同的内容，可以认定淮北一建与范振峰存在建设工程转包关系。第三，从案涉工程的招投标过程看。淮北一建系具有建设工程施工资质的企业，而***作为个人则不具有建设资质，***对外承接案涉工程需借用他人名义。在案涉工程的招投标过程中，***若其借用淮北一建名义承接工程，则双方即为挂靠关系；若无，则双方之间仅为转包关系。换言之，建设领域中的挂靠目的多为承接工程，通常情况下，在招投标过程中挂靠人参与并主导投标事项；而工程招投标结束后，中标的承建单位将其承包工程再转包或分包他人，则不能认定承建单位与转包或分包单位存在挂靠关系。因此，认定***是否存在挂靠淮北一建的事实，需审查案涉工程招投标过程双方的行为。本案中，案涉工程先后两次招标，淮北一建参与招标，并于此后与建设单位签订《建设工程施工合同》，在此过程中并无证据显示***参与案涉工程的招投标；在淮北一建与安徽天象（集团）有限责任公司签订的两份《建设工程施工合同》中，***未作为淮北一建的委托代理人在合同上签字、盖章，亦无其他证明显示***参与该合同签订；同时，关于招投标的保证金，***虽主张淮北一建未予交纳，但其并未举证系范振峰交纳了案涉工程的招投标保证金。综上，淮北一建中标案涉工程后以转包的方式转让与***承建，双方之间存在转包合同关系，但无证据证明范振峰借用淮北一建的资质和名义参与案涉工程的招标投，并从发包人处承接该工程，故***主张***与淮北一建存在挂靠关系的理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理应当有两个前提：一是行为人没有代理权限；二是行为人以被代理人的名义对外从事民事活动。同时，认定表见代理成立需满足两个条件：一是相对人善意无过失；二是行为人的行为具有使相对人产生信任的外观表象。本案中，***既非淮北一建的工作人员又无淮北一建的授权委托，符合行为人没有代理权限的前提条件。关于***是否是以淮北一建的名义对外进行民事法律行为，即是否具备行为人以被代理人的名义对外从事民事活动的前提，需从以下几点进行认定：首先，从双方当事人交易的方式看。就货物买卖而言，有签订书面合同的，有口头合同的。通常情况下，为交易的安全和规范，涉及到货值较大或单位间的货物买卖以签订书面合同为常见；而个人之间或特别是能够即时清结的货物买卖则不然。本案中，案涉货物买卖并未签订书面买卖合同，与通常情况下单位作为合同主体的方式不符。其次，从案涉销货清单内容看。***为证明案涉货物交易的真实性向法庭提举了相关销货清单，在该清单的抬头部分购货单位处并未填写淮北一建，而为空白，清单上有商品名称、数量等，签收人为个人，所有内容均未涉及淮北一建，亦未加盖淮北一建的相关印章，故仅凭该销货清单不能认定案涉货物系以淮北一建的名义购买。第三，从***主张货款的经过看。案涉供货发生于2006年、2007年间，在长达近十年的时间内，***从未向淮北一建主张过权利；在本案诉讼前，***亦是向***主张权利，***在销货清单上注明“情况属实”的字样。对于涉及数额达三十余万元的货款，若***在与合同相对方进行交易时即认定合同主体为淮北一建，则无论从其主张权利的便利性，还是从其实现权利的可能性而言，***均理应首先向淮北一建主张权利，而非向***主张。故***主张货款的经过亦可佐证本案买卖合同履行中，***未以淮北一建的名义从事买卖行为。综上，本案无证据证明***系以淮北一建的名义与***发生的货物买卖关系，不符合适用表见代理的前提。因此，对于认定***的行为是否满足构成表见代理的条件无需审查。

综上，***的申请再审理由不能成立。本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月十一日

法官助理鲁艺

书记员付丽

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。