中国地质科学院水文地质环境地质研究所、***人事争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终2359号

上诉人（原审被告）：中国地质科学院水文地质环境地质研究所，住所地正定县中山东路**号。

法定代表人：石建省，该所所长。

委托诉讼代理人：鄢载国，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1982年12月20日出生，汉族，住正定县。

委托诉讼代理人：陈怀印，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。

上诉人中国地质科学院水文地质环境地质研究所因与被上诉人***劳动争议、人事争议一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中国地质科学院水文地质环境研究所上诉请求：1、判令撤销河北省正定县人民法院案号为（2018）冀0123民初2218号民事判决书，发回一审重审或依法直接改判为驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、本案仲裁阶段已查清被上诉人与上诉人于2011年12月31日因相关岗位服务内容外包事实，上诉人与被上诉人劳动关系终止。自2012年1月起，被上诉人先后与正定县常山家政保洁服务中心、石家庄驰达物业服务有限公司形成劳动关系。二、一审庭审被上诉人***称工资由上诉人发放，但并未出示工资流水单。对此，上诉人提供由常山保洁公司及驰达物业公司出具的其曾给被上诉人***发放工资的证明。具体证据为：1、2018年8月21日中国地质科学院水文地质环境地质研究所出具的《说明书》《水环所临时用工人员工资》；2、2018年8月21日正定县常山家政保洁服务中心出具的《证明》《正定县常山家政保洁服务中心工资单》；3、2018年8月21日石家庄驰达物业服务有限公司出具的《证明》《石家庄驰达物业管理有限公司工资表》。上诉人提交补充证据后，一审未组织当事人双方针对该补充证据开庭或庭后质证和辩论，只是单方面询问被上诉人质证意见，并未告知上诉人针对被上诉人的质证意见发表观点。由此可见，一审法院审理本案违反当事人质证与辩论的程序正义及实体正义。三、依据法律规定，劳动争议仲裁时效应为一年。本案仲裁时效应截止至2012年12月31日。本案被上诉人于2018年4月24日向仲裁委提起仲裁。显然被上诉人的各项诉求已超过仲裁时效。但一审法院仍错误的适用法律予以支持被上诉人超过仲裁时效的诉求。四、本案要么认定超过仲裁时效，要么认定上诉人不适格。要么依法追加第三人常山保洁公司、驰达物业公司作为利害关系人出庭还原事实。总之，一审法院在上诉人与被上诉人双方陈述、提交的证据可以还原劳动关系终止时间，被上诉人与常山保洁公司、驰达物业公司形成劳动事实的情况下，仍判定上诉人与被上诉人劳动关系存在属于冤枉。最后，上诉人基于以上综合理由，现请求二审法院依法纠正一审法院错误判决，并依法支持上诉人上诉请求。

***答辩称，一、劳动合同系双务合同，劳动关系的建立和解除均需双方当事人达成合意。水文所以其将岗位服务外包为由主张将***的劳动关系转移至其他单位，既不符合法律规定，亦没有充分证据证实，一审未予采信是完全正确的。依据《劳动合同法》，解除劳动关系应由双方协商一致。本案***与水文所均认可双方于2008年9月建立劳动关系，水文所主张双方于2011年12月31日终止劳动关系，但是其所终止劳动关系从未任何形式和***协商或告知。水文所仅以其与案外人签订的“服务协议”证实***接受案外人管理和领取工资。但是案外人从未和***签订任何形式的协议，也未对***进行过管理，***也没有从案外人处领取过工资。水文所无证据证实***自2012年1月起先后与案外人建立劳动关系。二、水文所在庭后提交的说明书、证明、工资表，是水文所自我出证，或与水文所存在利害关系的案外人出具，工资表甚至没有***本人的签字确认，水文所据此主张***和案外人建立劳动关系是不能成立的。1．说明书属于针对庭审内容的辩解和自我出证，不能作为证据使用。2．服务协议是案外人与水文所签订的，其内容涉及***的劳动权益，未经***同意，不能产生约束力。3．案外人出具的工资表，虽有姓名但没有***签字。建立劳动关系需用人单位与劳动者协商一致，案外人根本没有和***进行任何形式的协商，也没有签订任何协议，根本不存在建立劳动关系的前提。水文所提交的证据庭后提交并说明了证明目的，不属于新证据，一审法官让***进行书面质证，并不未按程序。三、水文所在仲裁和一审答辩中均未对双倍工资问题提出时效抗辩，一审法院不能主动使用时效裁判。水文所自放弃时效抗辩，二审提出，不应支持。四、***作为原告有权决定被诉主体，双方的证据如果导致***的请求不能支持，法院可驳回***的起诉或请求，***亦可另行起诉其他主体主张权利。本案案外人并非必须追加的主体，水文所认为应追加案外人于法无据，不应支持。综上，水文所的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院公正裁判，驳回水文所的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、判决被告和原告签订无固定期限劳动合同；二、判决被告支付原告自2017年7月至2017年12月8日的产假工资9,075元，报销原告生育医疗费2,000元；三、判决被告为原告安排原岗位工作，并支付自2017年12月9日起至安排原告工作止每月最低工资80%的待岗生活费；四、判决被告为原告补足2016年7月1日至今低于最低工资部分的工资差额2,700元；五、判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额18,150元；六、判决被告为原告补缴2008年9月至判决之日的社会保险。

一审法院认定事实：中国地质科学院水文地质环境研究所是事业单位，原告于2018年9月到被告正定基地工作，工作内容为被告正定基地家属楼和单位员工居住的隆兴小区水电费、暖气费、物业费的收费，以及其他勤杂工作。原告不属于被告事业单位在编人员，双方未签订书面劳动合同，被告也没有给原告缴纳各项社会保险费。原告的工资发放至2017年6月30日，2016年7月1日至2017年6月30日期间原告的工资收入为每月1,500元。2017年7月1月原告开始休产假，2017年7月5日在石家庄市第四医院生育男孩一名。庭审中原告称，对原告进行管理的人是被告后勤中心的领导郭凤岐打电话，他说让原告别来了，就是辞退了。原告找到所长，当时说给协调，之后原告赵被告开的证明。对于原告以上所述，被告称，被告只是用工单位，因为我单位已经把这不部门外包了，外包后和原告说过此事，目前没有证据。原告起诉后被告为了举证才找到驰达公司了解情况，并请求其出具相应事实的证据。对于被告以上所述，原告称，后勤外包的情况我不知道，没有人告诉过我，我不知道这两个公司。另查明，正定县常山家政保洁服务中心和石家庄驰达物业服务有限公司均未和原告签订书面劳动合同。原告于2018年4月24日向正定县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2018年6月22日出具正劳人裁字【2018】第26号裁决书，驳回原告的申诉请求，原告不服该裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有原被告双方提交的证据及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，劳动关系的建立、履行、变更和解除应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案原、被告均认可原告于2008年9月到被告单位工作，由被告发放工资，故此，法院认定原告和被告自2008年9月起形成事实劳动关系。被告虽主张原告和被告于2011年12月底终止劳动关系，此后原告属于正定县常山家政保洁服务中心和石家庄驰达物业服务有限公司员工，是一方面被告未提交证据证实其向原告出具终止劳动关系证明，且原告亦否认被告告知其终止劳动关系；另一方面，正定县常山家政保洁服务中心和石家庄驰达物业服务有限公司均未和原告签订书面劳动合同，被告提供的证据也不足以证实上述两公司对原告进行了管理，且原告亦否认和上述两公司建立劳动关系，而劳动关系的建立需要双方达成合意方可成立。故此，被告抗辩原告和被告于2011年12月底终止劳动关系，本院不予采信。被告认为双方劳动关系于2011年12月底或2012年12月底解除，原告此项请求超过仲裁时效的抗辩理由，法院亦不予采信。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被告自2008年9月起至原告申请仲裁时未和原告签订劳动合同，原告诉请要求和被告签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，法院予以支持。女职工生育子女依法享有休产假之权利，亦享有生育保险待遇，因被告未给原告缴纳生育保险，致使原告无法享受生育医疗费、生育津贴等待遇，由此造成的损失应由被告承担。原告诉求被告支付产假工资和生育医疗费，于法有据，法院予以支持。原告产假期间为2017年7月1日至2017年12月8日，按照最低工资标准计算，应为1,590元/月×5.5个月=8,745元，生育医疗费为定额补贴2,000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第十四条第三款、第五十条第一、三款、第八十二条，《社会保险法》第七条第二款，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《河北省女职工劳动保护特别规定》第九条，《河北省城镇职工生育保险暂行办法》第十二条第三款，第十三条第一、三款，《最低工资规定》第三条，《河北省工资支付规定》第二十八条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二（法释［2006］6号）第一条第一款规定，判决如下：一、被告和原告签订无固定期限劳动合同。二、被告向原告支付产假工资8,745元，生育医疗费2,000元。三、被告为原告安排原岗位工作，自2017年12月9日起按照正定县最低工资标准（现为1,590元、月）的80%向原告支付生活费，直至给原告安排工作止。遇有最低工资标准调整，相应调整。四、被告向原告支付2016年7月1日至2017年6月30日期间最低工资差额1,620元。五、被告向原告支付2008年10月至2009年9月期间未签订劳动合同双倍工资差额7,700元。六、驳回原告的其他诉讼请求。以上一至五项判决内容限于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费10元，由被告负担。

本院二审期间，对二审争议的事实认定如下：中国地质科学院水文地质环境研究所提交银行转账记录认为石家庄驰达物业服务有限公司与***存在发放工资的事实，实际已形成劳动关系，***称自己按月拿工资具体是谁发放的并不清楚，现查明***一直在水文所内工作，并未与石家庄驰达物业服务有限公司签订劳务合同。本院对一审法院审理的事实予以认定。

本院认为，本案中，上诉人虽然提交了《正定基地绿化等岗位服务协议》及证明、《中国地质科学院水文地质环境地质研究所正定基地物业管理服务协议书》及证明和驰达物业公司的《证明》等证据，但其只能证明中国地质科学院水文地质环境研究所与正定县常山家政保洁服务中心及石家庄驰达物业服务有限公司形成了外包关系。上诉人主张被上诉人***与正定县常山家政保洁服务中心及石家庄驰达物业服务有限公司形成了劳动关系，被上诉人***对此持否认态度，且两公司均未与被上诉人***签订劳动合同，现有证据并不能证明***与两公司成立了劳动关系。与此同时，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除需要经用人单位与劳动者协商一致，本案中，上诉人自2008年9月与***建立劳动关系以来，并未就解除或终止劳动关系同被上诉人***协商，也未能证明通知被上诉人***变更用人主体，且与被上诉人***一直处于事实用工关系。另，上诉人虽提交了石家庄驰达物业服务有限公司向被上诉人转账的流水，但不能证明石家庄驰达物业服务有限公司已于被上诉人建立劳动关系。

综上所述，上诉人中国地质科学院水文地质环境地质研究所的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中国地质科学院水文地质环境研究所负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘建国

审判员　　李　伟

审判员　　张　楠

二〇一九年三月二十七日

书记员　　徐洁莹