淮安市广源安装工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终3182号

上诉人（原审被告）：淮安市广源安装工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区宏恒胜路19号。

法定代表人：周一刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张雨，江苏淮海潮律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1987年6月27日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：林永兵，江苏六仁律师事务所律师。

上诉人淮安市广源安装工程有限公司（以下至判决主文前简称广源公司）因与上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求；2.改判***返还垫付的796002.96元；3.改判***返还超额支付的工资62512.75元；4.由***承担上诉费用。事实和理由：一、一审未支持上诉人要求返还垫付的非工伤治疗名目范围的医疗费796002.96元的主张无事实和法律依据。理由如下：1.根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，***的医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付。按照该规定，广源公司不应当承担***因工伤产生的医疗费。一审未支持返还垫付医疗费属于适用法律不当。2.根据《工伤保险条例》第三十条的规定，***工伤的医疗行为应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。***使用超出的上述药品属于过度医疗，应当由其自行承担。3.一审并未对***用药与工伤的的关联性及合理性作出认定，属于认定事实不清，应予纠正。4.即使判决广源公司承担超出上述目录的药品，一审法院没有对照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准审核，属于认定事实不清。广源公司垫付了173万元医疗费，扣除社保报销部分933997.04元，广源公司请求返还796002.96元医疗费有事实和法律依据，二审法院应当核实后改判。二、一审判决广源公司支付***护理费82200元无事实和法律依据。1.《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”按照上述规定，是否需要生活护理，应由劳动能力鉴定委员会确认，是否确认应属于具体行政行为。本案中，劳动能力鉴定委员会并未确认***需要护理。一审法院以自由裁量权的方式判决其需要生活护理，超出人民法院的职能范围，司法权不能代替行政权。2.***并未就其主张护理的必要性及护理的合理期限完成举证责任。一审未经鉴定，直接判决广源公司支付822天的护理费不仅超出停工留薪期，也超出了劳动能力鉴定结论，属于认定事实和适用法律错误。3.根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%。”一审认定每天100元的护理费标准也高于***实际损失，即使***经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，那么也应当按照经过鉴定的生活自理障碍等级，如果是生活部分不能处理，那么就应以2015年淮安市职工平均工资标准的30%，即每日59元计算。既然法律对生活护理费有明确的计算标准，法院就不应不按照法律规定判决，一审法院错误行使自由裁量权，应予改判。三、一审判决广源公司支付***工资40931元无事实和法律依据，应当依法判决***返还超额支付的工资62512.75元。1.根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。***并未履行停工留薪期延期申请手续，其主张的超过12个月的停工留薪期无市级劳动能力鉴定委员会确认，依法应当不予采信。退一步说，即使***履行了上述申请手续，但延期后停工留薪期不得超过24个月。一审认定***的停工留薪期为27个月，违反《工伤保险条例》的规定，属适用法律错误。2.一审认定***受伤前12个月的平均工资标准5145元，也无事实依据，***在仲裁庭审理中自认工资为5000元，一审认定的工资标准违反禁止反言的原则。***的工资标准应当扣除考勤补助和其他费用，应以劳动合同中的每月2550元为标准。

***对广源公司的上诉答辩称：1.就广源公司垫付医疗费问题，按照法律规定，用人单位对于职工的工伤应当承担无过错责任，因工伤发生的医疗费用应由用人单位承担，至于是否在工伤保险范围内并不影响医疗费承担的基本认定，况且***从广源公司领取相关款项用于治疗，相关的治疗票据已交付广源公司，都是经过广源公司的认可并做了结算，***不存在退还医疗费用的问题；2.关于护理费，***受伤很严重，并多次住院，而一审法院仅支持护理费82200元，无法弥补***一家的全员付出，请求二审法院维持一审该项判决；3.关于广源公司主张的护理期限问题，直到目前***仍处于治疗中，可能还要三、四次手术，所以还会产生大量治疗及护理费用，而广源公司以生活护理费来抗辩与本案不是同一个法律关系，***主张治疗工伤期间所发生的护理费用，而广源公司指的是工伤鉴定之后需要护理依赖的费用。4.对于广源公司支付的工资40931元，***予以认可。由于***是三级伤残，与广源公司保留劳动关系，广源公司应当向***支付伤残津贴，不存在工伤停工留薪期问题。关于工资标准，***认可一审认定的***工资为每月5145元。5.关于一次性伤残补助差额，***不是要求广源公司补交社会工伤保险，而是因为广源公司并没有按照***的实际工作标准进行缴纳，广源公司缴纳的工资基数是2681元，***主张以一审认定的5145元进行核算，由于本次工伤已经发生，也无法按照补交后标准来享受待遇，所以***主张的是工伤保险待遇差额损失部分，这属于人民法院受案范围，请求二审法院支持***的上诉请求，驳回广源公司的上诉请求。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持***原审相关诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律部分不当，恳请二审法院依法纠正。1.关于护理费、营养费问题。***2016年8月22日遭受重大工伤事故，至今一直在治疗，花费了巨资及全家陪伴治疗，营养费也已经花费巨大，原审判决对***的营养费诉请未予支持分文，于法于理皆让其无法接受，对于护理费部分，原审判决虽支持了82200元，但还是远远无法弥补***家庭的全员付出。2.关于后续治疗费问题。***的工伤非常严重，至今仍然在治疗中，几年来已经花光了自己家的钱财，目前无法自己筹钱治病，所以，***在一审中诉请广源公司支付工伤治疗费用30万元，根据***的伤情，还需多次手术治疗，上述费用可能还不够，请求二审法院改判广源公司继续按原先模式预支手术费用用于其治疗。3.原审判决对***一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的诉请认为不是人民法院劳动争议案件受理范围，属于适用法律错误，应予纠正，恳请二审法院依法支持***原审诉请。

广源公司对***的上诉答辩称，后续治疗费用尚未发生，即使发生也应该由工伤保险基金对其进行理赔，而不应由广源公司承担，对于***一次性伤残津贴差额的诉请，不属于人民法院民事案件受理范围，其他同广源公司的上诉意见。综上，请求驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:判令广源公司支付治疗工伤停工期间工资81722元、护理费236000元、营养费45000元、一次性伤残补助金差额76751元、截止至2020年8月的伤残津贴差额48060元（自2020年9月起每月支付伤残津贴差额2670元）、工伤后续治疗费300000元。

一审法院认定事实：2014年8月，***到广源公司工作。2016年8月22日，***在工作过程中受伤，后不再为广源公司提供劳动。2016年8月至2020年1月期间，***多次住院治疗，广源公司未安排人员对***进行护理。2017年6月29日，***的伤情经认定为工伤。2018年11月22日，***经鉴定为工伤三级伤残。

2016年8月至2019年3月期间，广源公司共向***发放工资110332元。广源公司为***的治疗支付医疗费1730000元，经社保基金报销933997.04元，广源公司主张由***返还其垫付的医疗费差额796002.96元。***受伤前12个月（2015年8月至2016年7月）本人平均工资为5145元。

原审另查明，广源公司已为***缴纳工伤保险。***已领取一次性伤残补助金61653.8元，2019年3月起每月领取伤残津贴2144.48元。

2020年，***与广源公司因工伤保险待遇纠纷，***向仲裁委申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间提起诉讼。

一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，***在广源公司工作时受伤并经认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。

关于***治疗工伤停工期间工资问题。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。***于2016年8月22日受伤，于2018年11月22日评定伤残等级，该期间***因伤势过重无法参与工作，一直处于治疗状态，原审法院认定***的停工留薪期为2016年8月22日至2018年11月22日，广源公司应按原工资福利待遇支付***工资5145*27=138915元。2018年12月至2019年2月期间，广源公司应按伤残津贴标准（本人工资的80%）支付***5145*80%*3=12348元。2016年8月至2019年2月期间，广源公司已向***发放工资110332元，对于差额40931元，广源公司应予以补足。

关于护理费、营养费问题。生活不能自理的工伤职工在停工

留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据***的伤情以及停工留薪期期间，酌定广源公司向***支付护理费822*100=82200元。***主张营养费不属于工伤保险待遇范畴，不予理涉。

关于一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤后续治疗

费问题。广源公司已为***缴纳工伤保险，对于社会保险费率的确定及未足额缴纳社会保险费的处理，属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予理涉。***主张工伤后续治疗费尚未实际发生且金额无法确定，本案亦不予理涉。

关于广源公司主张***返还医疗费问题。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。至于超出上述目录和标准不由工伤保险基金支付的医疗费，由用人单位还是职工负担，当前法律法规未作直接明确的规定。广源公司根据***的医疗费票据，已为***支付相应的医疗费，应视为广源公司对***治疗的认可，根据工伤保险立法精神、相关法律、司法解释以及法理进行综合、体系考量，对广源公司主张***返还医疗费的请求，不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决：一、广源公司于判决发生法律效力之日起十日内给付***工资40931元、护理费82200元，合计123131元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，双方均未提供新证据。

本院认为：本案争议焦点为：一、广源公司主张***返还医疗费应否支持；二、***在工伤医疗期的护理费、营养费应否支持，其数额如何认定；三、***的停工留薪期如何认定，其治疗工伤期间工资如何计算；四、***主张的后续治疗费应否支持；五、***主张一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的诉请，是否属于人民法院劳动争议案件受理范围。

一、关于广源公司主张***返还医疗费应否支持的问题。***因工伤致三级伤残，在治疗工伤过程中，由广源公司提供治疗费用，后***将治疗的医疗费票据交由广源公司审核，并由广源公司到工伤保险部门通过工伤保险基金进行报销，对于治疗***工伤的医疗费未予报销的部分，广源公司主张应由***予以返还。对此，本院认为，对于保险基金未予报销的工伤职工医疗费如何承担问题，相关法律未作明确规定，但广源公司为治疗***的工伤，支付了***相应的治疗费用，并对其诊疗费用的票据进行了审核，应视为广源公司对***治疗行为的认可，一审法院根据工伤保险立法精神并综合本案实际情况，判决驳回广源公司主张***返还医疗费的请求并无不当，对广源公司该项上诉请求，本院不予支持。

二、关于***在工伤医疗期的护理费、营养费应否支持，其数额如何认定的问题。根据相关法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审法院根据***的伤情及其工伤医疗期间的实际情况，酌定广源公司向***支付护理费822*100=82200元并无不当，对上诉人广源公司的该项上诉请求，本院不予支持。***主张工伤医疗期间的营养费，因于法无据，一审法院不予理涉亦无不当，对上诉人***该项上诉请求，本院不予支持。

三、关于***的停工留薪期如何认定及其治疗工伤期间工资如何计算的问题。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。***于2016年8月22日受伤，并于2018年11月22日评定伤残等级，原审法院认定***的停工留薪期为2016年8月22日至2018年11月22日，合计27个月。根据《工伤保险条例》的相关规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适用延长，但延长不得超过12个月。因***在该期间伤势过重无法参与工作，一直处于治疗状态，也无法通过劳动能力鉴定委员会的鉴定确认，故本院根据上述规定，依法认定***停工留薪期为24个月，原审判决认定***的停工留薪期为27个月欠妥，本院予以纠正。另外，根据相关规定，停工留薪期满后，如劳动者受伤严重确实无法工作，用人单位应按原工资待遇发放该期间工资，故***在24个月停工留薪期满后至评定伤残等级前的三个月工伤医疗期仍可享受原工资待遇。综上，一审虽然认定停工留薪期为27个月不当，但判令广源公司按原工资福利待遇支付***工资5145*27=138915元并无不当。对于2018年12月至2019年2月期间，广源公司按伤残津贴标准（本人工资的80%）支付***5145*80%*3=12348元，符合相关规定，本院予以确认。一审法院经审查，认定***的工资为每月5145元，并以此作为计算其各项损失的依据并无不当，对广源公司主张***的工资按每月5000元计算的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定***的停工留薪期为27个月，属适用法律错误，本院予以纠正，因一审判决计算***工伤医疗期间的工资数额结果正确，故对一审法院该项判决予以维持。

四、关于***主张的后续治疗费应否支持的问题。***主张工伤后续治疗费，因该项费用尚未实际发生且金额无法确定，故一审法院不予理涉并无不当，对***该上诉请求，本院不予支持。

五、关于***主张一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的诉请，是否属于人民法院劳动争议案件受理范围的问题。广源公司已为***缴纳工伤保险，对于社会保险费率的确定及未足额缴纳社会保险费的处理，属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院不予理涉并无不当，对***该项上诉理由，本院不予采纳。

综上，***的上诉理由不能成立，依法予以驳回。广源公司对***停工留薪期的上诉理由部分成立，但一审对***的工伤医疗期间的工资数额及护理费计算结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，免予收取；***的上诉费免予收取，淮安市广源安装工程有限公司的上诉费10元，由淮安市广源安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丁　然

审判员　张兆宇

审判员　王琳琳

二〇二一年十一月四日

书记员　朱宝全