祥昇建工有限公司、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终89号

上诉人（原审被告）：祥昇建工有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区吉泰五路88号3栋46层7号。

法定代表人：陈应庚，总经理。

委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：辜建勇，四川致高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年1月18日出生，汉族，住四川省简阳市。

被上诉人（原审被告）：罗治国，男，1979年3月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

被上诉人（原审被告）：四川天府新区正兴街道办事处。住所地：四川天府新区正兴街道广东街248号。

负责人：石刚祥，主任。

委托诉讼代理人：顾杨波，北京大成（成都）律师事务所律师。

上诉人祥昇建工有限公司（以下简称祥昇公司）因与**、**、罗治国、四川天府新区正兴街道办事处（以下简称正兴街道办）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祥昇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回**的起诉或诉讼请求；或者将本案发回重审；2.本案案件受理费、保全费由**、**、罗治国、正兴街道办承担。事实与理由：一、一审对**的诉请不构成重复存在错误。1.**的主张已被生效的（2019)川0192民初4753号民事判决书处理，其再次起诉虽增加**、罗治国为被告，但对于祥昇公司、正兴街道办仍构成重复起诉，违背了“一事不再理”的诉讼原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，应驳回**对祥昇公司、正兴街道办的起诉。二、一审判决结果实质上否定（2019）川0192民初4753号民事判决书的判决结果，违背了“一事不再理”的诉讼原则。（2019）川0192民初4753号民事判决书判令驳回**对祥昇公司和正兴街道办的诉讼请求，而一审判兴街道办在欠付工程款范围内承担付款责任，出现了前后矛盾的判决结果，在（2019)川0192民初4753号民事判决已生效未撤销的情况下，一审判决缺乏法律和事实依据。三、在（2019）川0192民初4753号案庭审及判决书中，**已经明确表示其不要求**承担付款责任，在**已经放弃向**主张权利的情况下，其实体权利已经得到人民法院的处理，**巳丧失请求权基础，而其又在本案一审中向**主张，仍违背“一事不再理”的诉讼原则。**放弃对**主张实体权利的表示得到人民法院处理后，其又起诉向**主张，一审法院判决**承担责任，违反了“禁止反言”的诉讼原则，将导致已经确定的法律事实被推翻，**放弃权利的行为已被**认可。如果允许**推翻过去所做的陈述，不仅损害了**的合理确信和合法权益，也损害了祥昇公司和正兴街道办的合法权益。四、退一步讲，即使**的诉请不构成重复起诉，一审判决正兴街道办在欠付工程款范围内承担付款责任认定事实错误，适用法律错误。一审对**系实际施工人的认定错误，**仅系**的劳务班组，与**存在劳务合同关系。正兴街道办将案涉工程发包给祥昇公司，祥昇公司与**就案涉工程签订了《项目内部承包管理协议》，约定祥昇公司将案涉工程交给**施工，**将案涉工程的涂料项目交由**完成。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，正兴街道办系祥昇公司的发包人，祥昇公司在本案中具有双重身份，既是正兴街办的承包人，也是**及**的发包人，因祥昇公司已超付**工程款，即使正兴街道办欠付祥昇公司工程款，也系正兴街道办与祥昇公司之间的建设工程合同关系。因祥昇公司系**的发包人，在祥昇公司不欠付**工程款的情况下，**无权向祥昇公司主张欠付工程款范围内的责任，更无权突破祥昇公司向正兴街道办主张欠付工程款范围内对**合同相对方**承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，导致判决错误，请求二审纠正，判如所请。

**辩称，一、本案不构成重复起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，本案一审与（2019）川0192民初4753号一案的当事人不相同、诉讼标的不相同、诉讼请求不相同，不构成重复起诉的构成要件，依法不属于重复起诉。最高院在（2019）最高法民申4935号民事裁定书中亦持相同观点。二、本案一审不违背“一事不再理”原则一审法院在（2019）川0192民初4753号判决书中仅就**的合同相对人系**、罗治国进行了实体认定和判决，并未就**的行为是否构成职务代理或表见代理进行评判，最后依据合同相对性驳回了**之前依据表见代理规则提起的诉讼请求。本案一审中**对祥昇公司和正兴街道办的请求权基础有两个，一个是依据祥昇公司违法挂靠的违法行为主张其承担连带责任，一个是依据祥昇公司的债务加入行为主张其承担连带责任，这两个请求权在之前的诉讼中答辩人并未主张，一审法院也未进行过实质性审查。本案一审基于新的请求权基础、新的诉讼当事人审理得出不同的结论，当然不违背“一事不再理”原则。三、一审判决关于正兴街道办承担付款责任的判决内容与祥昇公司无关，祥昇公司在没有承担义务的前提下，无权就该项判决内容提出上诉请求。

正兴街道办辩称，其认为**并不是实际施工人，通常情况下实际施工人相对独立，是在单项工程中通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被发包单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人等，施工的班组单位不是实际施工人。

**、罗治国未到庭，也未提交书面答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令**支付工程款100000元；2.判令**支付资金占用利息；3.判令罗治国对工程款、资金占用利息承担连带责任；4.判令祥昇公司对工程款100000元承担连带支付责任或共同支付责任；5.判令正兴街道办在未支付祥昇公司工程款范围内承担支付责任。

一审法院查明事实：2016年7月8日，四川祥昇公司中标正兴场镇风貌提升工程（一期）。同月12日，正兴街道办将正兴小学办公楼和教学楼、正兴幼儿园立面改造，正兴小学前广场景观提升以及改建正兴小学外围墙和大门等工程交四川祥昇公司施工，双方签订《工程施工合同》。

2016年7月15日，四川祥昇公司（甲方）与**（乙方）签订《项目内部承包管理协议》，约定：1.甲方将正兴镇场镇风貌提升工程（一期）交**施工，工程价款为6184555元；2.乙方按工程造价2%向甲方缴纳项目利润，甲方在收到建设单位第一次拨款时一次性全额扣除，乙方按每次2000元承担公司人员项目检查差旅补贴费，本工程所涉一切费用由乙方自行承担；3.合同工期为60天，以实际开工日期为准，最终不能延期至2016年12月10日；其他。同日，**作为承诺人，签署了《安全质量连带赔偿责任的承诺书》，**自愿对案涉项目所涉及到的安全、质量、民工工资等相关事宜无条件承担连带赔偿责任。

2016年8月6日，**与**签订《涂料班组施工合同》，约定**的施工范围为正兴镇场镇风貌提升工程（一期）正兴小学外廊及过道楼梯氟碳漆、GRC线装，合同包干价为外廊处60元/㎡，GRC窗子装饰线条为36元/m，GRC屋面装饰线条为45元/m，工程总价=包干价×现场实际收方工程量；一方违约后，违约方向另一方赔偿总工程款20%；双方发生争议若无法协商的，可向工程所属地仲裁委员会或向法院起诉；其他。该《涂料班组施工合同》首部发包人处载明为四川祥昇公司，尾部甲方代表处有**签名，合同未加盖四川祥昇公司印章。随后**组织人员于2016年7月进场施工，同年9月撤场。

2016年10月9日，**与**、罗治国结算，载明双方的结算金额为427156.8元。2016年11月23日，案涉工程竣工验收，结论为合格。2018年1月18日，**、罗治国向**出具《欠条》，载明“本人承诺欠正兴镇风貌提升工程（一期）项目，**（氟碳漆班组）人工费219000元，承诺该项目工程款到四川祥昇建筑工程有限公司时，由公司及时支付所欠全部工程款。承诺在2018年2月5日前支付”。

2018年12月26日，四川祥昇建设工程有限公司向正兴街办出具《承诺书》，载明“由四川祥昇建设工程有限公司中标承建的正兴镇风貌提升工程（一期）于2016年11月进行竣工验收，现已经结算审计完毕。现我公司已全部付清农民工资及材料商货款，若农民工及材料商进行闹事及上访产生的一切后果由我公司承担相关的法律责任”，该《承诺书》中附有支付农民工工资及材料名册，其中**一栏载明班组及材料名称为氟碳漆、支付人工费金额为219000元。**在该栏处签名。

2019年3月6日，罗治国向正兴街办出具《申请书》，载明“由四川祥昇建设工程有限公司中标承建的正兴镇场风貌提升工程（一期）于2016年11月进行竣工验收，现已结算审计完毕。现已下班组所欠民工工资及材料商货款申请由成都天府新区正兴街道办事处使用工程尾款进行支付”，该《申请书》中附有名册，其中**一栏载明为100000元。

一审另查明，四川祥昇建设工程有限公司于2018年11月13日名称变更为祥昇公司。**在施工过程中，罗治国向其支付工程款81000元、2017年祥昇公司法定代表人向其支付工程款120000元，祥昇公司在清欠办见证下向其支付119000元，共计320000元。截止2020年10月15日，正兴街道办尚欠付祥昇公司工程价款227715.39元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。**与**签订书面合同，**、罗治国对**出具欠条，**工程款系罗治国支付。故一审法院确认**与**、罗治国形成建设工程分包合同关系。因**并未取得相关资质，**与**、罗治国之间的建设工程分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，**要求**、罗治国支付工程价款100000元，一审法院予以支持。但因合同无效，**要求支付资金占用利息，一审法院不予支持。

关于祥昇公司是否承担责任。**在已生效的一审法院（2019）川0192民初4753号对祥昇公司的诉讼中，已明确不要求**、罗治国承担支付责任，该案也判决驳回了**要求祥昇公司承担支付责任的诉请。故该案实际已经对祥昇公司是否应当承担支付责任及是否应当承担连带责任进行了实质处理。**在本案的起诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条对重复起诉的规定，不应当予以驳回。但**在本案中要求祥昇公司承担连带责任的诉请仍然存在实质上否定一审法院（2019）川0192民初4753号案件判决结果的情况，违背了“一事不再理”的诉讼原则，故一审法院对该诉讼请求不予支持。

关于正兴街办是否应当承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**实际对案涉工程进行了施工，属于案涉工程的实际施工人。正兴街道办作为发包人对祥昇公司的欠付款金额为227715.39元，**可要求正兴街道办在该范围内对欠付工程款承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、**、罗治国于判决生效之日起十五日内向**支付工程款100000元；二、正兴街道办对上述支付义务承担连带责任；三、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2416元，减半收取计1208元，由**、罗治国负担。

二审中，正兴街道办提交《统一社会信用代码证书》，拟证明2020年12月22日，该街道办已更名为“四川天府新区正兴街道办事处”。祥昇公司、**对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。

本院审查认为，因该信用代码证由作为政府派驻基层办事机构的正兴街道办提供，且到庭的祥昇公司、**认可真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，正兴街道办已更名为“四川天府新区正兴街道办事处”。

本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是**的诉讼请求是否应裁定驳回，二是正兴街道办是否应承担连带责任。现结合事实证据分析认定如下

一、关于**的诉讼请求是否应裁定驳回的问题。本院认为，第一，**在（2019）川0192民初4753号案件中以合同相对方为祥昇公司为由，主张祥昇公司应承担合同责任、正兴街道办承担未付款范围内的支付责任。本案**以**、罗治国为相对方，要求正兴街道办在未付款范围内承担支付责任。**在两个案件中主张的合同相对方及主张未付款支付责任的基础不同，故本案其以**、罗治国、祥昇公司、正兴街道办为被告起诉不构成重复起诉。第二，如上所述，因**两个案件起诉的义务主体和逻辑基础不同，在（2019）川0192民初4753号民事判决驳回**相关诉讼请求后，本案一审判决又基于**为合同相对方和正兴街办应承担的责任，符合案涉合同的签订情况，且判决的逻辑基础不同，也与上述判决的思路一致，故不属于实质性否定前述（2019）川0192民初4753号民事判决。因此，祥昇公司关于**的诉讼请求是否应裁定驳回或发回重审的上诉意见不能成立，本院不予采纳。但应指出，前述（2019）川0192民初4753号案件中，**主张祥昇公司应承担合同责任，本案基于郑扬借用祥昇公司资质的事实主张承担支付和连带责任的事实根据和法律依据不同，不属于以新的诉讼请求否定已生效的（2019）川0192民初4753号民事判决，一审判决以属于实质上否定前述判决存在法律适用错误。因不影响判决结果，本院对相关认定结果予以维持。

二、关于正兴街道办是否应承担连带责任的问题。本院认为，因正兴街道办未对一审判决其承担责任的内容提出上诉，视为其对这一义务的认可。祥昇公司未在这一判决结果中承担义务，故无法律上的直接利害关系，也无上诉的利益，因此其主张正兴街道办不应承担连带责任的上诉意见本院不予审理。

对于祥昇公司提出**在前述（2019）川0192民初4753号案件中放弃对郑扬主张责任，本案不应再向郑扬主张权利的意见，经查，**在上述案件中仅表示在该案中不要求郑扬承担付款责任，应认定为其在该案中不同时主张郑扬承担责任，不应认定为其放弃要求郑扬承担责任。加之上述生效判决也认定**的合同相对方为郑扬，故本案一审判决郑扬承担支付义务与上述判决并不矛盾。因此，祥昇公司的该上诉意见本院不予采纳。

综上所述，祥昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，因原正兴街道办已更名为“四川天府新区正兴街道办事处”，本院对判决主文的相关表述予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初3188号民事判决第一、三项，即：**、罗治国于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款100000元；驳回**其他诉讼请求。

二、四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初3188号民事判决第二项变更为：四川天府新区正兴街道办事处对上述支付义务承担连带责任。

一审案件受理费减半收取计1208元，由**、罗治国负担。二审案件受理费2416元，由祥昇建工有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张卫敏

审判员　　夏　伟

审判员　　龚　耘

二〇二一年六月三日

书记员　　刘小春