刘某与重庆某某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院 民事判决书 (2022)渝0113民初23093号 原告：刘某，男，1967年9月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：***，重庆巴渝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆巴渝律师事务所实习律师。 被告：重庆某某实业有限公司，住所地重庆市长寿区。 法定代表人：黎某，总经理。 委托诉讼代理人：李某，重庆渝州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某，男，1980年6月10日出生，重庆某某实业有限公司员工。 原告刘某与被告重庆某某实业有限公司（以下简称某兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理。被告某兴公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，本院组织双方进行听证后，作出（2022）渝0113民初23093号之一民事裁定书，裁定驳回被告某兴公司的管辖权异议。被告某兴公司不服该裁定，提起上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2023）渝05民辖终589号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2023年11月7日、2023年11月23日适用普通程序公开开庭进行审理。原告刘某的委托诉讼代理人***、***，被告某兴公司的委托诉讼代理人李某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1.判令被告某兴公司退还工程保证金2000000元并支付从2022年7月19日起至退还完毕之日止的资金占用损失（以人民银行同业拆借中心公布的利率标准计算）；2.判令被告某兴公司退还保函保险费209946.49元并支付从2022年7月19日起至退还完毕之日止的资金占用损失（以人民银行同业拆借中心公布的利率标准计算）；3.判令被告某兴公司退还项目交易服务费23200.97元并支付从2022年7月19日起至退还完毕之日止的资金占用损失（以人民银行同业拆借中心公布的利率标准计算）；4.判令被告某兴公司赔偿原告刘某前期投入费用约30000元（具体以实际发生为准）。事实和理由：2022年8月10日，原、被告签订《项目管理责任书（内部承包合同）》，约定被告某兴公司将其承包的重庆XX项目及附属工程转包给原告刘某施工。根据约定，原告刘某分别向被告某兴公司缴纳了工程履约保证金2000000元及保函保费209946.49元、项目交易服务费23200.97元，随后原告刘某按被告某兴公司要求组建项目部。但原告刘某一直不能入场施工，致使双方所签订的合同根本不能履行，经多次协商未果。被告某兴公司同意解除合同，但拒绝退还所收取的款项，致使原告刘某合法权益严重受损，遂诉请如上。 被告某兴公司辩称，1.原、被告属于建筑行业内部承包合同关系，并非转包。2.案涉项目业主发布招标公告后，原告刘某愿意承担项目施工，遂联系高某的施工单位参与投标，因合作单位业绩不够，原告刘某经高某介绍要求与被告某兴公司进行内部承包项目合作，投标报价等实质性条件由原告刘某决定，并自行承担费用。3.案涉工程系原告刘某低价中标，存在不能实施的风险，因被告某兴公司最初拒绝与原告刘某合作，原告刘某遂向被告某兴公司缴纳履约保证金和风险保证金共计2000000元（其中首先通过高某缴纳900000元），该保证系被告某兴公司按照招标文件向业主提交风险保证函责任的反担保。但在原、被告于2022年8月10日签订《项目管理责任书（内部承包合同）》的当日，原告即明确退出项目承包，而被告某兴公司作为中标施工单位，为减少损失，只能自行对案涉项目进行施工，目前该项目尚未结算，业主单位未退还被告某兴公司提交的履约和低价风险保函。根据原、被告双方的约定，原告刘某向被告某兴公司缴纳的保证金主要担保原告刘某要履行本有风险的内部承包合同，而且该保证金应在项目竣工结算完毕，业主向被告某兴公司退还保函后七日内，被告某兴公司才向原告刘某退还相关费用。4.原告刘某诉请的保函保险费209946.49元系履行与业主之间的施工合同，业主要求施工人承担的费用，鉴于开具保函的对象系被告某兴公司，故原告刘某委托被告某兴公司将该费用支付给巴南区某某担保公司，该公司出具担保函，原告刘某将该担保函直接交给业主，该费用应当由原告刘某承担。5.原告刘某诉请的交易服务费23200.97元系按照招标文件约定由中标人交纳，被告某兴公司收到原告刘某的该款项后即进行了支付，该费用应当由原告刘某承担。 经审理查明，2022年5月，重庆国际生物城开发投资有限公司（以下简称生物城公司）就重庆XX项目附属工程发布招标公告。其中招标公告7.3.1载明“履行担保：一、中标人是否提供履约担保：提供。二、中标人提供履约担保的形式、金额及期限：（一）递交方式一（转账电汇）；（二）银行保函”；10.11“缴纳招投标交易服务费和招标代理费：交易服务费为本合同施工招标投标交易服务费按重庆市物价局渝价[2018]54号文规定，由工程中标人缴纳，中标后招标人不再另行支付”。原告刘某以被告某兴公司的名义进行投标。被告某兴公司支付交易服务费23200.97元，嗣后，原告刘某将该费用支付给被告某兴公司。 2022年7月14日，生物城公司向被告某兴公司作出的《重庆市建设工程中标通知书》中载明“某兴公司：我单位拟建的重庆XX项目附属工程于2022年7月5日开标，经评标委员会评定，确定你单位为中标人，中标金额为13647627.01元（其中含安全文明施工费559309元）。中标工期180日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由谢某担任。你单位收到中标通知书后，在30日内到我单位签订承发包合同。在此之前按招标文件第二章投标人须知第7.3款规定向我方提交履约保证金”。2022年7月20日，原告刘某向被告某兴公司转款209946.49元。当日，被告某兴公司将该款项转款给案外人重庆市巴南某某融资担保有限责任公司用于支付保函费用。2022年8月5日，被告某兴公司作为承包人与生物城公司作为发包人就前述工程项目签订《建设工程施工合同》。 开标前至中标后期间，原告刘某陆续支付被告某兴公司保证金2000000元。2022年7月19日，被告某兴公司出具《收条》，载明“今收到但尊艳代刘某交来重庆XX项目附属工程项目低价保函、履约保函风险保证金现金2000000元，本风险保证金的退还时间为该项目竣工验收合格，收到返还银行低价风险保函、履约保函原件时退还”。2022年8月10日，被告某兴公司（甲方）与原告刘某（乙方）签订《项目管理责任书（内部承包合同）》，合同载明：经双方协商由乙方担任重庆XX项目附属工程的项目管理责任人，并一致同意达成本责任书的以下内容：一、项目概况：1.建设单位：生物城公司；2.工程地点：重庆市巴南区木洞；3.工程名称：重庆XX项目附属工程；4.工程范围：甲方与项目业主签订的工程承包合同全部内容（含变更、增减、缺陷修复等在内）；5.工程合同价：13647627.01元；6.工期：按甲方与项目业主签订的本工程承包合同执行；7.安全及质量要求：按甲方与项目业主签订的本工程承包合同执行。二、项目管理责任承包人：本项目由刘某担任项目经营管理承包人（即本协议乙方），乙方作为项目经营管理承包人，负责项目部的组建、人员选择及工作分工等；乙方对施工质量、施工安全、资金调度和使用、债务兑付等依照甲方与业主的合同约定内容全面为甲方承担相应的权利义务和责任；本项目由乙方实行独立核算、自负盈亏。三、项目管理承包费用：1.公司费用：乙方自愿向甲方缴纳施工总包合同金额的1.5%作为该项目承包管理费......四、履约保证金及民工工资保证金：本项目交业主方的合同履约保证金和低价风险保证金共20994648.33元，均为甲方向业主方提供银行保函的形式提交，乙方需向甲方缴纳不低于保函金额10%的现金风险保证金（本项目乙方向甲方实际缴纳的风险保证金为2000000元，由但尊艳代刘某转账到某兴公司员工***账户上），该风险保证金在乙方履行完相关义务及项目竣工验收合格，全部的保函退回后7天内无息退还给乙方。五、税费：1.外经证：甲方配合办理外出经营活动税收管理证明，乙方在项目所在地依法缴纳国家规定的税费，并将完税证明原件交到公司；2.增值税：甲方向业主开具9%的增值税专用发票（或9%的普通发票），产生的增值税费及附加税费由乙方承担......4.其他税费：本项目产生的合同印花税、矿产资源税、环保税、个人所得税等税费由乙方按实际发生承担......十二、其他事项：1.本工程实行自负盈亏，所发生的债权债务均由乙方承担，并承担工程质量在国家规定的终生责任。十三、乙方承诺：乙方向甲方承诺保证完成甲方与业主方签订的重庆XX项目附属工程项目的全部内容......乙方自愿与甲方签订本项目内部经营管理承包责任书，并保证按约定履行义务、承担责任（用乙方上交的本工程反担保保证金或风险保证金及个人财产具保）。 2022年8月12日，原告刘某向被告某兴公司员工***发短信称“蔡总，跟你汇报一个严重的问题，刚才根某人见了一面，说是有人就此项目在举报我非法挂靠某兴公司的问题，并已反映到了业主单位，为避免把事情闹大，某人叫我退出这个项目。经考虑，决定与某兴公司解除挂靠合同。望蔡总定夺”。***短信回复“到底是啥子原因，希望刘总说实话，有啥子问题我们商量解决”。原告刘某短信称“没有信任基础了，心已决，不便与你多说。请尽快与业主对接并安排施工队伍进场。退款的事过几天再说”。 2022年8月13日，原告刘某向被告某兴公司发出《关于立即解除的通知》，主要载明：因被告某兴公司一直未派相关人员到岗，致使原告刘某施工队伍无法按业主要求进场施工，导致合同无法履行，通知被告某兴公司上述内部承包合同自2022年8月13日解除，并要求办理退款事宜。同年8月16日，被告某兴公司复函，主要载明：同意上述内部承包合同终止；为避免对业主单位构成违约，防止内部承包合同解除后损失扩大，被告某兴公司将从2022年8月16日起自行安排履行与业主签订的施工合同，但原告刘某作为项目的实际投标人和经营管理承包人仍应承担2022年8月15日之前的相关责任；风险保证金2000000元是原告刘某作为该项目的实际投标人在开标前和中标后经营管理承包人的身份向公司缴纳的担保金，该担保金按照双方约定应由原告刘某作为经营管理承包人进行履约，并在该项目竣工验收合格及全部的（银行）保函退回后7天内无息退还，现不具备退还条件。 上述事实，有当事人的到庭陈述、招标文件、《重庆市建设工程中标通知书》《建设工程施工合同》《项目管理责任书（内部承包合同）》《关于立即解除的通知》《复函》、微信聊天记录、短信聊天记录、银行交易流水、转款记录等证据在卷佐证。 审理中，原告刘某称：其与被告某兴公司系挂靠关系，双方不存在劳动关系。被告某兴公司称：双方系内部承包关系，在签订《项目管理责任书（内部承包合同）》时没有建立劳动关系。 本院认为，本案中，原告刘某与被告某兴公司签订《项目管理责任书（内部承包合同）》时，双方并不存在劳动关系，实为原告刘某借用被告某兴公司名义承接案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”双方签订的《项目管理责任书（内部承包合同）》应属无效。 对原告刘某要求被告某兴公司退还保证金并支付资金占用损失的诉讼请求。原告刘某基于与被告某兴公司签订的《项目管理责任书（内部承包合同）》，向被告某兴公司支付保证金2000000元，但因该合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本院对原告刘某要求被告某兴公司退还保证金2000000元的诉讼请求予以支持。因原告刘某就该合同的签订存在过错，本院对其要求被告某兴公司支付资金占用损失的诉讼请求不予支持。 对原告刘某要求被告某兴公司退还保函保费和交易服务费的诉讼请求。案涉工程项目系原告刘某借用被告某兴公司名义投标，原告刘某通过被告某兴公司对外支付保函保费、交易服务费，应当由原告刘某承担，其要求被告某兴公司退还该两项费用的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。 对原告刘某要求被告某兴公司赔偿前期投入费用的诉讼请求，因原告刘某借用被告某兴公司名义承接案涉工程，其自身亦存在过错，且仅凭借其提交的《租赁合同》《收据》及微信转款记录等证据，不足以证明其实际产生的损失，故本院对其该项诉讼请求亦不予支持。 据此，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆某某实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘某保证金2000000元； 二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24906元，由原告刘某负担2896元，被告重庆某某实业有限公司负担22010元；保全费5000元，由被告重庆某某实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向本院预交上诉受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员*** 二〇二三年十二月十二日 书记员*** 1