***、南京第二道路排水工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0506民初1535号 原告：***，男，1979年1月2日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：**，上海科汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海科汇律师事务所实习律师。 被告：南京第二道路排水工程有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区热河南路300号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：苏州城市地下综合管廊开发有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区杨枝塘路116号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京初亭（苏州）律师事务所律师。 被告：苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区越溪街道苏街111号。 法定代表人：***。 第三人：李成，男，1981年7月21日生，汉族，住江苏省昆山市。 第三人：**，男，1973年12月31日生，汉族，住上海市闵行区。 原告***诉被告南京第二道路排水工程有限责任公司（以下简称南京二排公司）、苏州城市地下综合管廊开发有限公司（以下简称苏州地下管廊公司）、苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司（以下简称滨湖新城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，经被告南京二排公司申请，依法增列李成、**为第三人。原告***及其委托诉讼代理人**、**，被告南京二排公司委托诉讼代理人***，被告苏州地下管廊公司委托诉讼代理人***，第三人李成、**到庭参加诉讼。被告滨湖新城公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告南京二排公司向原告支付工程款22141342.46元及该款按照银行同期贷款利率自应付工程款之日起至生效判决履行期限届满之日止的利息；2、请求判令被告苏州地下管廊公司、滨湖新城公司在欠付被告南京二排公司的工程价款范围内对原告***承担清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告于2021年4月6日口头变更诉讼请求第一项为：判令被告南京二排公司向原告支付工程款26100770.3元（实际金额以造价鉴定为准）及该款自2018年5月31日起按银行同期贷款利率计算至生效判决履行期限届满之日止的利息。2020年4月26日，原告再次以书面形式变更诉讼请求：1、判令第三人**向原告支付工程款16864450元及该款自应付工程款之日即2018年5月30日起按银行同期贷款利率计算至生效判决履行期限届满之日止的利息；2、判令被告南京二排公司、第三人李成在欠付工程款范围内对原告上述债务承担清偿责任；3、诉讼费、保全费由南京二排公司、李成、**承担。事实和理由：2017年，被告南京二排公司从被告苏州地下管廊公司、滨湖新城公司处承接了太湖新城吴中片区综合管廊（二期）-***路管廊工程，后被告南京二排公司将***路管廊工程中的K1+100至K1+900基坑维护工程分包给原告施工，后原告施工结束并经验收合格，但被告南京二排公司迟迟未付工程款，原告多次索要，仍拖欠22141342.46元。2021年4月6日，原告表示起诉时存在漏项，故变更诉讼请求为26100770.3元。2021年4月26日，原告再次表示，根据2021年4月6日质证查明的事实，诉争工程系原告从第三人**处承接的，故再次变更诉讼请求。 被告南京二排公司辩称：鉴于原告变更后的诉讼请求，仅要求被告南京二排公司、第三人**在欠付款范围内承担责任，但2021年4月6日的庭审调查时，李成、**均到庭表态所有的工程进度款已支付完毕，故其无需向原告承担任何清偿责任，请求驳回原告对其的诉讼请求。 被告苏州地下管廊公司辩称：其只是代管方，相应工程款均由被告滨湖新城公司向南京二排公司进行支付，该工程款的支付与其无关。 被告滨湖新城公司未作答辩。 第三人李成**：涉案工程系其从被告南京二排公司处分包后，部分交给**施工的，其并不认识原告。其确认被告南京二排公司尚不结欠其工程款。 第三人****：涉案工程系其实际施工的，其个人承包了***路管廊工程中的K1+100至K1+900管廊的全部施工，将其中的基坑维护交给原告负责管理。原告报酬都是其财务和原告结算的。2021年4月26日庭审时，**改口，确认其和原告***系合作关系，其获得该项目后，由苏州地下管廊工程的员工***、***联系其将管廊工程的维护分项交给原告施工，其明确同意，并表示具体付款、工程质量等均按照大合同走。管理费，一开始约定21个点，但之后原告发现利润不高，和其协商后，其仅抽取15个点，目前其不存在欠付原告工程款的事实，第三人李成也不结欠其款项。 经本院审理认定事实如下：2017年2月5日，被告滨湖新城公司（发包人）、被告苏州地下管廊工程（***）和被告南京二排公司（承包人）签订合同，约定就太湖新城吴中片区综合管廊（二期）-***路管廊工程由南京二排公司施工，约定计划开工日期为2017年1月20日，计划竣工日期为2017年9月20日，签约合同价为186399090.59元，采用固定综合单价形式。该合同第21.5条合同价格、计量与支付中约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：（按吴中开发区的有关规定执行）承包人在每月底（无特殊情况以每月20日为准）上报当月的验工月报，估算本院按照合同条款所进行施工质量合格的工程造价，经工程师审核并经发包人确认，发包人确认后30天内向承包人支付本次已标价清单内完成工作量总额的50%作为本期支付的工程进度款额。工程审计结束支付至审定总价的60%，超过一年不到两年的付到75%；超过两年不到三年的付到90%；约在付到90%的基础上一年内付清，但是一个年度内只能支付一次。保修责任按工程质量保修书规定的保修条款执行。变更价款和变更被告操作流程按照苏府[2009]88号文《苏州市政府投资建设项目工程变更备案管理暂行办法》、苏住建规[2013]1号文《苏州市政府投资建筑工程变更备案管理实施细则》实施。对所有应进行事前备案的变更项目，在实施前应及时向发包人提出变更费用申请，未及时提出申请的，工程结算时将不予认可。变更工程量按50%支付进度款，手续未办理完结的不予支付。现场签证在过程中不予支付。 涉案工程实际于2017年3月20日开工，于2018年5月30日竣工验收合格，2019年6月28日的竣工验收证书明确合同造价186399090.59元，未确认施工决算价款。 原告***认为其系涉案工程中K1+100至K1+900基坑维护支护工程的实际施工人，其从第三人**处分包获得该工程，双方的微信聊天显示：双方自2017年2月互为微信好友；2017年2月19日**提供了吴中区越溪街道地址给***；2017年3月7日***向**表示祝贺；2017年3月30日***和**核实去工地的时间；2017年7月***询问款子问题，**明确已经下来了，明天李成去南京，下来后给***先用，***表示下次的款子**先用；2017年8月29日**发送了南京二排公司和苏州地下管廊公司、滨湖新城公司签订的合同扫描件中的付款方式条款给***，***希望**先支付点款项；2017年11月29日，**确认原告合同价（清单价）1450元，倒虹段漏项790万元，现在甲方付款按合同价1450元付的，如果***拿倒虹段的工程款，等于拿**土建当中的款项；2017年12月13日，双方确认钢材款168940元；2017年12月14日**提醒***做好拉森钢板桩和围檩支撑的使用天数签证，以后喷毛的签证；2018年9月29日，***认可**已按照50%支付款项了；2019年1月18日**和***明确**和***共同的合同价为4970万，***工程的合同价为1784万元；2018年6月，***要求将其工作量做个签证，**明确一开始谈的时候就是按照大合同走，***的工作量其没法确认，一切按照审计，***表示其现在是**的分包，双方之间起码要有个手续，其是给**打工的，不能项目结束了连个手续都没有，**明确说好的事情不会改变，大合同发给你，管理费15个点，税费由***自己承担，李成抽**11个点，其和李成之间也没有协议，都是相互信任；2019年1月14日，**转发南京二排公司员工的材料，要求***提供：“1、提供的计量、签证中计算稿电子档；2、未见西段起点0+090处通风口变更位置相应变更资料；3、补充提供的东段维护资料中，未见型钢、钢支撑安装、拆除相应工序资料；4、未见提供中断、西段维护施工资料；5、补充提供的永良机械厂签证的另行工程量无详细做法及签证；6、补充提供的A1版图纸，是否雨污水管道竣工图？上次踏勘现场时，反馈Wb-1至Wb-6段未施工，怎么竣工图中还有？K0+060***现场踏勘时并未找到对应管道、窨井，且起点位置应划分下本标段的施工范围，图纸重复一份，缺K1+640至K2+720的雨污水竣工图；7、已提供的界面划分为龙翔路和***路节点，其余节点：苏旺路、旺山路，需提供书面划分文件；8、未提供整个项目变更后的基坑维护、管廊平面竣工图，并在图中标准相应变更文号；9、补充提供的东段、仙玩巷、***道路、雨污水恢复图工程量表、仙玩巷景观恢复图纸及工程量表无其他相关单位的签证确认，与原送审的签证内容不一致，而原签证内容与实际踏勘现场情况不符，需有关单位进行核实确认；10、缺测绘电子档若干”；**表示好像中段的有几个，要求***抓紧时间补充提供。 被告南京二排公司当庭明确，目前涉案工程尚在审计中，由于***相关资料缺失，审计工作无法推进。对此，***认为其早在2021年1月14日**催促其提供材料前将应补充的材料均补充了，2021年1月14日之后未再补充材料，目前只剩三根桩的材料。 关于***在涉案工程中的工程价款金额，庭审中，原告***和被告**一致确认，在施工中基本确认合同价款为1784万元，增项金额为790万元。**收取15%的管理费。 关于分包合同的签订。被告南京二排公司、第三人李成、第三人**、原告***均明确，未签订任何书面的材料。 关于***已收取的工程款金额。原告***自述已收取9435550元，对此**提出异议，并表示其已实际支付***或者按***要求指定付款金额为12004072元，垫付水电费996389.16元。经核对，***表示**所主张的混凝土953082元其只认可70万元，其只知晓混凝土使用的大致方量，具体单价等都是第三人**去谈的；2019年3月5日的100万元款项是原告交付**的，应予以扣除；水电费**已抵扣了10万元，其不认可那么多。对此，第三人**表示，混凝土70万元其只是预付款，实际金额953082元，其已全部垫付，但未能进一步举证；第三人**认可2019年3月5日的100万元在已付款中予以扣除；水电费金额是根据送审金额确认的，原告使用的部分设备需要24小时用电，耗电量极大。 庭审中，南京二排公司**，其应付李成的金额为91150696.88元，按照第三人李成的指示进行支付，目前已经支付了83664575.37元，支付比例已达73%左右。第三人李成确认南京二排公司不结欠其工程款，第三人**亦确认第三人李成不结欠其工程款。原告认为，按照被告南京二排公司签订的合同显示，总价为186399090.59元，南京二排公司总结的应付工程款总额为91150696.88元，所谓50%进度款金额应该为93199545.29元，而南京二排公司提到业主工程款付款比例达到73%，故南京二排公司没有同比例支付款项，被告南京二排公司怠于行使权利要求业主方付款，导致分包人没有拿到相应款项，故要求被告南京二排公司在欠付范围内承担付款责任。对此，南京二排公司明确，其也承接了涉案工程30%多的工程，故业主方的已付款不是所有款项均支付给第三人李成的，被告南京二排公司扣除自行承接的工程款后再行支付进度款。 审理中，原告申请冻结被告南京二排公司银行存款，法院据此做出民事裁定并成功足额冻结，之后南京二排公司提出复议要求解冻，原告明确不同意解冻。在2020年4月26日开庭前，原告认为由于已足额冻结南京二排公司款项，故书面申请撤回对苏州地下管廊公司、滨湖新城公司的起诉，本院未予准许。在2020年4月26日原告再次变更诉讼请求后，被告南京二排公司再次提出解封申请，原告当庭表示同意解冻。 以上事实，由原告提供的竣工验收书、拉森钢管桩及钢支撑使用时间明细、钻孔灌注桩打桩记录、高压喷射注浆地基分项工程检验批质量验收记录、拉森钢板桩支护工程检验批质量验收记录、施工单位通用报审表、现场工程量签证单、工程变更会办审批表、施工单位通用报审表、相城工程量签证单、工程变更会办审批表、自行制作的竣工结算书、微信聊天记录，被告提供的合同、付款清单、法院扣款单，第三人**提供的微信聊天记录，本院制作的开庭笔录、质证笔录等证据在卷佐证。 本院认为，被告南京二排公司将涉案工程分包给不具备相应资质的第三人李成施工，第三人李成将涉案工程分包给不具备相应资质的第三人**施工，第三人**将涉案工程分包给不具备相应资质的原告***施工，各自之间的建设工程分包约定均属无效。原告***、第三人**当庭一致确认原告系涉案工程中K1+100至K1+900基坑维护支护工程的实际施工人，现原告完成工程施工并经竣工验收后，第三人**应按照约定支付工程款。依据原告与第三人**之间的微信聊天记录可知，双方之间约定的款项支付系根据被告南京二排公司与发包人签订的合同中约定的付款方案同比例支付进度款，结合目前审计尚未结束的实际情况，原告***有权要求第三人**支付至50%的工程款。 关于第三人**有无支付至50%工程进度款的问题。一则，2018年9月29日，***在微信中自认第三人**已按照50%支付款项了。当时涉案工程已竣工验收合格。再则，涉案原告所施工的工程量目前审计尚未结束，现暂按原告***、第三人**一致确认的，***所涉工程合同价款1784万元和增项790万元进行计算，上述总额的50%即1287万元，扣除**提取的15%的管理费，金额为10939500元。关于**已付款金额中，即使按照原告所言，扣除其不认可的混凝土垫付款中的253082元、2019年3月5日的100万元，原告实际收取的工程款已达10750990元，第三人**明确，送审水电费996389.16元，考虑到原告施工中实际存在第三人**垫付水电费的情形，即使原告仅承担其中的36%（1784/4970），扣除双方一致确认的水电扣款100000元，第三人**垫付水电费金额也达258700元，故第三人**向原告***支付已付款和垫付款的金额已达工程款的50%。更何况，依据合同约定，变更工程量中，手续未办理完结的不予支付，现场签证在过程中不予支付，结合2021年1月4日第三人**转发给原告***的微信聊天记录中显示，审计时明确原告***的施工工程中存在材料缺失的情形，而原告***确认自2021年1月4日起未在补充提供过材料，故增项金额符合按比例支付50%条件的金额实际可能存在降低的可能。综上，原告的诉讼请求本院碍难支持。 本案审理中，关于原告所涉工程量，原告先后提供两次其制作的竣工结算书，所载金额并不一致，关于原告实际收取的工程款金额，原告提供的收款明细中，明显存在遗漏。原告至2020年4月26日才提供其和**的微信聊天记录作为证据举证，依据其提供的微信聊天记录可知，原告自该案工程承接之前，即明确知晓该工程其系从第三人**处承接的，亦知晓**、李成和被告南京二排公司之间的关系，但在本案原告的起诉时，甚至在2020年4月6日本院质证时本院已增列李成、**为第三人时，原告仍当庭明确涉案工程其系直接从被告南京二排公司处承接的，请款也是直接向被告南京二排公司提出的，原告的上述**有违事实依据。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取计人民币67469元、财产保全申请费5000元，合计人民币72469元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　顾　霞 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年四月二十九日 法官　助理　　张　望 书　记　员　　王　亭