曘山天缘建筑工程有限公司、盘山县高升街道办事处建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省盘山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽1122民初1550号

原告：盘山天缘建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇。

法定代表人：闫华峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：董振权、李依橦，辽宁圣代律师事务所专职律师。

被告：盘山县高升街道办事处，住所地辽宁省盘山县高升街道。

负责人：李征，该办事处主任。

委托诉讼代理人：孙红月，女，该办事处工作人员。

委托诉讼代理人：张微，辽宁双兴律师事务所专职律师。

原告盘山天缘建筑工程有限公司（以下简称天缘公司）与被告盘山县高升街道办事处（以下简称高升办事处）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2020）辽1122民初306号民事判决，宣判后，原告天缘公司不服，向盘锦市中级人民法院提起上诉，盘锦市中级人民法院作出（2021）辽11民终311号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定：撤销原判决，发回本院重审。本院适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了两次审理，原告天缘公司的法定代表人闫华峰、委托诉讼代理人董振权、李依橦，被告高升办事处委托诉讼代理人孙红月、张微均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告提出如下诉讼请求：1、要求被告高升办事处给付工程款5，434,678.43元及利息15,355,493.37元（利息从应付款之日起至2019年12月31日止，按约定的月利率1%计算及2020年1月1日至实际给付之日）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告前身为盘山县高升镇人民政府。自1999年起，被告先后将88项工程交付给原告天缘公司施工，工程内容主要包括：喜彬政府、各级学校、敬老院及修建道路等。双方在施工合同中还约定了工程价款、付款时间及逾期付款按月利率1%支付利息。原告施工的上述工程早已完工，全部工程造价为79,838,677.35元，基于原告与被告往来账目明细表，2013年--2017年被告已付工程款23,630,300.48元，往来账目明细表确实是被告高升办事处挂账得来的，具有真实性。2017年四个单个工程原告向法院提起诉讼，要求被告支付利息，虽没有主张拖欠工程款，但不代表被告不拖欠工程，假使被告不拖欠工程款，也仅仅是该四份工程不拖欠工程款，并不代表88项工程不拖欠工程款。法院责令被告提供相应证据材料，而不是原告责令被告提供。至今尚有部分工程款及利息被告高升办事处没有支付给原告。原告多次索要，被告高升办事处均已各种理由拒付。

被告高升办事处辩称，2013年5月原告与被告签订的《协议书》是真实有效的，《协议书》体现的2012年之前988万元工程款是双方认定的，原告没有提供证据证明《协议书》内容虚假的，并且被告已按《协议书》履行了支付义务。2017年原告分别以四个单个工程主张利息诉至法院，在诉讼中双方的争议焦点仅为是否应给付利息，而对工程款已全部支付完毕的问题双方没有异议，即使该判决已由省高院撤销，但省高院也仅仅是针对利息问题进行了审查，故对双方认定工程款及已支付完毕的事项还是成立的。退一步讲，原告在2017年起诉的仅仅是利息，如果存在拖欠工程款的事实，原告为什么不一并起诉，原告没有主张工程款，可以认定不存在拖欠工程款的事实。对于利息问题，省高院的裁定也仅仅是针对2017年四个单个工程进行的审查，而该四个案件原告在再审审理时均撤诉，与本案的88项工程没有关联性。《协议书》明确约定2012年未决算工程的工程款由造价机构审核后确定，被告提交了未决算工程项目的审计报告，可证明2012年未决算工程的金额，被告按《协议书》约定的期限履行付款义务，不存在逾期付款的违约情形。虽《协议书》中约定了污水处理厂工程，但由于该工程系原告挂靠在华孚公司进行施工的，原告只是实际施工人，该工程被告已与华孚公司结算完毕，《协议书》中记载原告单方概算1479万元包括污水处理厂工程。扣除2,223791.51元明排水工程和1,469,725.6元派出所工程款后，被告按《协议书》约定应支付给原告工程款10,629,817.47元，被告认可在2013年--2017年已支付23,630,300.48元工程款的事实，结合《协议书》，可以充分证明被告履行了全部给付义务。对于原告主张相关合同原件丢失，应当由被告提供的主张不能成立，因为原告也认可双方签订合同时，合同是一式两份，原告不能以其自行保管合同丢失，要求被告必须提供合同原件。对于审计问题，拖欠工程款的金额及利息的计算，不是专项法律事务，但凡有点计算能力的人均可计算出金额，审计的前提必须有合法有效的基础材料，但原告不但没有合同原件，也没有提供付款明细，仅仅提交了由原告自行书写的没有得到被告认可的明细单，不能作为审计的依据，故被告不同意进行审计。关于2019年对账的问题，双方没有指定相关人员进行对账，原告提出的被告委托何宝深进行对账没有事实依据，何宝深出具的对账明细表不能作为证据使用。综上，根据谁主张谁举证的原则，原告应对其主张提供证据加以证明，但本案中，原告未提供有效证据，故应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，本院认定如下事实：1999年至2017年期间，原告天缘公司承建了被告高升镇政府的市场大棚、喜彬政府等多项工程,被告高升镇政府陆续给付了部分工程款。

2013年5月2日，原告天缘公司与被告高升办事处（原盘山县高升镇人民政府）签订《协议书》，约定“甲方（高升办事处）和乙方（天缘公司）经协商，根据国家法律、法规的规定，就甲方欠乙方工程款分期给付的时间及数额，乙方承包甲方工程项目未完部分的竣工时间及工程结（决）算事宜，达成协议条款如下：一、2012年以前已经结（决）算的工程项目，甲方欠乙方工程价款988.22万元。2012年未经结（决）算的工程项目，乙方单方作出的概算为1479万元。由于工程项目尚没有竣工，故未完工程造价待乙方承建的工程全部竣工验收后，由法定工程造价鉴定机构审核后确定；二、甲方应付乙方的工程款为工程原款，此款分四年给付，即：1、2013年12月31日给付600万元；2、2014年12月31日前给付700万元；3、2015年12月31日前给付800万元；4、2016年12月31日前给付全部尾欠的工程款。”；三、乙方保证未完工程中的排水工程和污水处理厂工程在2013年8月1日前全部竣工并交付甲方，幼儿园建设及装修工程在2013年10月1日前竣工并交付甲方；同时保证自工程全部竣工之日起28天内结（决）算完毕。如果乙方在上列时间内工程不能竣工和结算，甲方可以延期付款。”双方在《协议书》上加盖公章。

在《协议书》签订后，原告天缘公司施工了七项工程，包括《协议书》中未竣工结算工程和《协议书》签订后施工的工程，除了派出所工程以外的其他六项工程均由盘锦丰誉工程造价咨询有限公司进行审核，并出具工程决算审核报告书，分别如下：派出所装修工程审核金额1,820,903.58元、中学厕所、清洁房工程审核金额470,803.15元、两项明排水工程审核金额共计5,954,981.90元、高升镇北二台子至文奎排水沟清淤工程审核金额1,342,534元、中心幼儿园工程审核金额3,264,386.35元，上述六项工程原告均于2015年1月14日为被告出具发票。高升派出所工程经本院作出现已发生法律效力的（2017）辽1122民初216号民事判决，判决被告支付给原告319,725.60元及逾期利息，上述七项工程工程款共计14,323,334.58元。

2017年1月6日，原告天缘公司以盘山县高升镇人民政府为被告，向本院提起诉讼，要求被告支付两项工程的工程款利息，1、2008年8月原告承建的“东水沟暗排水工程”工程造价368,034.03元工程款的利息（按月息1分计算）；2、1996年8月、11月承建的高升综合市场的土建、铝合金装潢工程工程造价2,804,601.61元的工程款利息1,174,290元，本院作出（2017）辽1122民初135号、136号民事判决，支持了原告的诉请。被告不服上诉后，盘锦市中级人民法院作出（2017）辽11民终863号、975号民事判决，撤销原判决，驳回原告天缘公司的诉请。而后原告天缘公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申2776号、2774民事裁定，裁定：指令盘锦市中级人民法院再审本案。盘锦市中级人民法院作出（2019）辽11民再15号、14号民事裁定，经此案发回本院重新审理。本院于2019年5月13日立案受理后，作出（2019）辽1122民初1618号、1617号民事判决，驳回原告天缘公司的诉讼请求。（2017）辽1122民初135号民事案件，被告提供了付款明细表及支付凭证，付款明细表显示：被告给付原告工程款的时间及金额分别为：2013年1月1日至12月31日给付12,517,990元；2014年1月1日至12月31日给付3,471,946.43元；2015年1月1日至12月31日给付3,423,584.55元；2016年1月1日至12月31日给付2,493,279.50元；2017年1月20日至26日给付1,723,500元。2013年1月25日至2017年1月26日期间，被告高升办事处共给付原告天缘公司工程款23,630,300.48元。被告每次付款没有写明具体给付的是哪项工程的工程款。

原告提供的证据：

(一)54份施工合同及与工程有关的材料的复印件，欲证明原告为被告施工事实及未按期支付工程款按月息1%支付利息。最后一项工程是2013年签订的明排水工程，2014年年末到2015年左右交付使用。质证时，被告认为，原告没有提供原件，无法与原件进行核对。即使案涉工程真实存在，那么双方在2013年5月2日对此前的所有工程及工程款进行了确认，事实上被告已在2017年1月26日前第所欠全部工程款结算完毕，被告不存在拖欠工程款的事实。原告提交的证据均系2014年以前的，依据2013年双方签订的协议看，假使被告应当支付利息，原告应当在2013年5月2日起便应当知道其有权利要求被告支付利息，时至今日原告要求被告支付利息，已超过诉讼时效期间，不应当支持。本院认为，由于原告未提供上述证据的原件，无法确定复印件的真实性，故不予采信。

(二)何宝深的询问笔录及何宝深出具的高升镇人民政府挂账工程项目明细表，天缘公司与高升镇人民政府已入账往来明细表，欲证明原告共承建了被告88项工程，双方在2019年进行了最终对账，原告承建88项工程的工程款为79,838,677.35元，同时双方签订的88项工程合同原件及结算书原件均在被告处存在，双方对账的往明细在被告处挂账。质证时，被告认为，何宝深未出庭作证，工程项目明细表没有加盖被告公章。本院认为，由于何宝深未出庭作证，工程项目明细表没有被告签字或盖章确认，不能证明原告的证明目的，故不予采信。

(三)（2020）辽1122民初306号民事裁定书复印件，欲证明裁定书认定被告未在2020年6月30日前提交与原告之间的工程合同、结算书、工程款明细、工程款支付明细等资料，就认定原告主张的88向工程及工程款明细的事实，依据生效的裁定书，被告未提供相应的材料，应认定原告的主张属实。被告质证认为，对裁定书的真实性无异议。但本案已经过二审审理，发挥重审，且中院的裁定书并未对该份裁定书进行论述和评价，也未因被告没有依据裁定书的内容提交材料而发回重审，故裁定书不适用本案。本案应适用民事诉讼举证规则，原告有义务对其提出的主张向法院提交证据，在不能提供充分证据的情况下应当承担举证不能的后果。被告没有义务对原告的主张提供证据。

(四)（2018）辽民申2775号民事裁定书、（2019）辽11民再1号民事裁定书、（2017）辽11民终860号判决书、（2017）辽1122民初137号民事判决书、（2018）辽民申2776号民事裁定书、（2019）辽11民再15号民事裁定书、（2017）辽11民终863号民事判决书、（2017）辽1122民初135号民事判决书，欲证明原告就其承建的两项工程单独向被告主张过利息，辽宁省高院及盘锦中院均认定了双方对工程款约定了利息，并没有对账及结算。被告质证认为，（2018）辽民申2755号、2776号民事裁定书案涉的工程，原告已向法院起诉要求被告支付利息，在辽宁省高院指定再审的情况下原告撤诉，根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第410条规定，一审原告在再审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案在原告起诉的88项工程中涉及到该两项工程的利息及工程款属于重复诉讼，应予驳回。本院认为，由于上述裁判文书均未发生法律效力，故不予采信。

被告提供的证据：

（一）《协议书》，证明在2013年原被告双方对历史上被告承包的已经结（决）算的工程项目和未经结（决）算的工程项目达成的协议，约定了尚欠原告工程款的数额、分期付款的时间及数额。质证时被告认为，该《协议书》不是双方真实意思表示，是在双方未对账的情况下，草拟的《协议书》，为了防止农民工上访，安抚群众而做出虚假的意思表示，且《协议书》只是对工程原款进行的约定，没有约定利息和违约金，没有证据证明原告放弃利息。同时，协议中污水处理厂工程不是原告承建施工的。本院认为，由于原告在协议书上加盖公章，能够证明被告的证明目的，故应予采信。

（二）（2017）辽1122民初136号民事判决、（2017）辽11民终975号民事判决，欲证明原告曾经向法院举证过《协议书》，认可《协议书》的内容，虽这两份判决被省高院撤销，但案件的事实双方当事人在庭审时认可。质证时，原告认为，判决已被撤销，事实也不存在了。本院认为，由于该判决已撤销，故不予采信。

（三）工程结算审核报告书复印件六份、派出所工程合同书一份、判决书一份均复印件，证明《协议书》记载的未完工结算工程和当年工程经审计核算的工程造价的数额。质证时，原告认为这七项工程是真实的，但两项明排水工程不在《协议书》范围内，相应的工程款不包含在《协议书》确定的款项内。本院认为，原告对该组证据真实性无异议，且原告在两项明排水工程的工程造价审核明细表及发票均加盖原告的公章，故认定为有效证据。

(四）2015年1月14日被告开具六张发票复印件，证明由于原告未及时向被告开具发票，以至于2015年1月14日前被告未按《协议书》约定的时间向原告支付工程款，被告不存在逾期支付工程款的情形。质证时，原告认为，对真实性无异议，但原告未开具发票不是被告不支付工程款的抗辩理由。本院认为，六张发票与工程决算审核报告数额一致，被告是否逾期支付工程款的情形，应结合其他证据认定，认定为有效证据。

本院调取的（2017）辽1122民初135号民事卷宗正卷第二、第三册，证明2013年1月25日至2017年1月26日期间，被告给付原告工程款的数额及支付凭证。质证时，被告无异议，原告不同意质证，原告要求从1999年开始为被告干活全部的往来账及产生的利息进行对账。本院认为，该证据客观真实记载被告给付原告工程款的时间及金额，故应予采信。

根据谁主张谁举证的原则，原告主张被告拖欠工程款及88项工程款的利息，因原告提供了54项工程的建设工程施工合同等复印件，无法与原件核对，又未提供能与其形成证据链的其他证据相佐证，原告虽对被告施工的工程项目予以认可，但对原告提供复印件证据的真实性有异议，故对该证据不予采信。因原告承建被告多项工程，被告在支付工程款时未明确标注系哪项工程的工程款，原告也不能指明收到的是哪项工程的工程款，无法确定某项工程的付款时间，故对原告要求被告从“应付款之日起”支付利息的起始时间本院不予支持。

关于被告是否拖欠原告工程款问题，被告提供2013年5月2日《协议书》，原告在原审时（庭审笔录第19页）对其真实性没有意见，且在原审时，原告也向法院提供了该份证据，虽双方证明目的不一致，但《协议书》所体现的内容相同，且被告天缘公司加盖了公章，应为双方真实意思表示，故对《协议书》本院予以采信。按照《协议书》约定的内容，被告拖欠原告的工程款分两部分，一部分为《协议书》第一条即2012年以前已完工工程结算的988.22万元；另一部分为《协议书》第三条即未完工、未结算的工程款，该部分工程完工后经双方审核结算，工程款为14,323,334.58元，两者合计为24,205,534.58元，对此双方均无异议。按《协议书》被告拖欠工程款数额为575,234.10元（24,205,534.58元-23,630,300.48元）。

关于利息计算方法问题：第一期：2013年12月31日前应付600万元，已付12,517,990元，超额支付6,517,990元；第二期：2014年12月31日前应付700万元，已付3,471,946.43元，加上第一期超额支付6,517,990元，超额支付2,989,936.43元；第三期：2015年12月31日前应付800万元，已付3，423,584.55元，加上第二期超额支付2,989,936.43元，尚欠1，586,479.02元；第四期：2016年12月31日前应付3,205,534.58元（24，205，534.58元--600万元-700万元-800万元），已付2,493,279.50元,2017年1月20日至26日付1,723,500元，超额支付1,011,244.92元，第三期与第四期已付工程款相折抵后，尚欠575,234.10元，第三期则以1，586,479.02元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2016年1月1日至2017年1月26日的利息；第四期以575,234.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2017年1月27日至2019年8月19日的利息；最后以575,234.10元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至付清之日止的利息。

何宝深签字的“天缘公司与高升镇人民政府已入账往来明细表”、“高升镇人民政府挂账工程项目明细表”问题。这两份明细表没有加盖被告单位的公章，没有被告法定代表人或委托的工作人员签字确认，且明细表后没附随工程单、材料单等制作的具体客观依据，原告提出系被告委托何宝深进行对账，但未提供被告对何宝深授权委托手续等证据，并且庭审时原告承认何宝深不是被告单位的工作人员，那么何宝深自行制作的两份明细表不能证明系2019原被告双方对账的事实。同时，原告提供了其两位委托诉讼代理人对何宝深的询问笔录，该询问笔录属于证人证言，证人应当出庭作证并接受当事人及法庭的询问，何宝深无正当理由未出庭作证，该证据无其他证据相印证，本院不予采信。

原告提出的工程款利息损失进行司法审计是否应准予问题。原告只提供了54项工程的有关材料的复印件，却要求对88项工程逾期支付工程款的利息申请司法审计，被告对原告提供证据真实性及完整性争议较大，鉴定依据的基础材料不充分，导致鉴定结论作为定案的依据不足，故不予准许。

综上，本案经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、被告盘山县高升街道办事处于判决发生法律效力后十日内给付原告盘山天缘建筑工程有限公司工程款575,234.10元及利息，利息计算方法：以1，586,479.02元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2016年1月1日至2017年1月26日的利息；以575,234.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2017年1月27日至2019年8月19日的利息；以575,234.10元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至付清之日止的利息。

二、驳回原告盘山天缘建筑工程有限公司其他诉讼请求。

上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费146,550元，原告已预交8800元，缓交137,750元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期未交纳，依法强制执行。如以后原告补交诉讼费，被告盘山县高升街道办事处负担9552.34元，于本判决生效之日起七日内向盘山县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，原告负担136,997.66元，应予退还9552.34元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。

审　判　长　　王　琳

审　判　员　　张　斌

人民陪审员　　徐梦蝶

二〇二二年一月十七日

书　记　员　　魏　非