文继辉、四川省江油市城建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川07民再24号

监督机关：四川省绵阳市人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1963年11月9日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：赵清国，四川规则律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：四川省江油市城建工程集团有限公司，住所地：四川省江油市东大街北段**。

法定代表人：罗文斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：敬强志，四川太白律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：江油市水利局（原江油市水务局），住，住所地：四川省江油市会昌路**/div>

法定代表人：任伟，该局局长。

委托诉讼代理人：何波，四川平戈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾枨，四川平戈律师事务所实习律师。

申诉人***因与申诉人四川省江油市城建工程集团有限公司（简称城建集团）、江油市水务局（简称水务局，现江油市水利局）建设工程施工合同纠纷一案，四川省江油市人民法院于2017年12月26日作出（2016）川0781民初3837号民事判决。***、城建集团、水务局均不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日作出（2018）川07民终818号民事判决，该判决已发生法律效力。***、城建集团、水务局均不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2019年4月19日作出（2018）川民申6124号民事裁定，驳回了***、城建集团、水务局的再审申请。***、城建集团、水务局均向四川省绵阳市人民检察院申诉，该院作出绵检民（行）监（2019）51070000087号检察建议书，向本院提出再审检察建议。本院于2020年5月20日作出（2019）川07民监4号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人***及其委托诉讼代理人于树海、赵清国，申诉人城建集团之委托诉讼代理人敬强志，申诉人水利局之委托诉讼代理人何波、曾枨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川省绵阳市人民检察院提出再审检察建议，该院认为本院二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，理由如下：一、原审法院启动司法鉴定程序，并依据司法鉴定结论判决本案缺乏证据证明。原审法院在***既未提供该工程所用砂砾石填筑料系外购的相关证明材料，也未提供审计报告,具有不真实、不客观的情形，仅凭***提供的《技术、经济签证核定单》启动司法鉴定程序，并依据司法鉴定意见书判决本案确有不当。二、原审法院判决“江油市水务局在欠付四川省江油市城建工程集团有限公司工程款798457.3元及利息范围内对***承担责任”系适用法律错误。江油市水务局已经按审计报告的审计金额将案涉工程的工程款全部支付给了城建集团。城建集团亦认可江油市水务局已经全额支付了工程款。因此，双方的权利义务已经履行完毕，水务局不应再承担付款责任。三、城建集团违法分包工程，原审法院应没收其违法所得。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，城建集团将工程违法分包给没有施工资质的***，并收取10%的管理费，违反了上述司法解释的规定，人民法院依法应收缴城建集团已经取得的非法所得。

申诉人***申诉称，原审认定案涉合同无效，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算资金利息属于认定事实不清，适用法律错误。原审未按《融资建设协议书》的约定计算案涉工程款的利息有误，严重损害了***的合法权益。本案中，***虽认可至起诉之日城建集团支付了190余万元工程款，但并未认可城建集团按审计金额支付工程款。***起诉时才见到江油市审计局的案涉工程的审计报告，城建集团及水务局也未举证证明***收到了审计报告。因案涉工程系全垫资工程，***主张欠付工程款的利息主要基于《融资建设协议书》第二条对工程款按各段开工之日起按月利息9‰计算的明确约定，而非城建集团及水务局有过错而承担过错。请求：撤销一、二审判决，改判城建集团、水务局应付***工程款2910687.32元的同时，支付该款按年利率10.8%自2016年6月10日起至付清之日止的利息；一、二审诉讼费、鉴定费由城建集团、水务局承担。

申诉人城建集团申诉称：一、原审认定***施工用的砂砾石全部认定为外购有误。本案中，最大的争议就是***施工用的砂砾石是就近取材还是外购方式取得，这也是影响审计局在审计中审减金额最大的因素，直接关系到***的个人利益以及政府水害治理资金的支出是否符合规定的问题。从本案庭审情况看，水务局的工作人员证实***是就近开挖取料，没有外购。虽《技术、经济签证核定单》对施工用砂石有购进价或信息价字样的记载，但***在诉讼中提供的《技术、经济签证核定单》均为复印件，没有提供原件进行核对，也没有提供复印件的来源，该《技术、经济签证核定单》的真实性、合法性存疑，且该《技术、经济签证核定单》在工程验收之后出具，存在补签可能，不符合现场签证的原则和做法，上面几处“购进价、信息价”的笔画粗细及笔迹与其他内容存在明显区别，不像同一支笔、同一时期形成，不排除是后面添加上去的。***提交的《关于请求补偿涪江河堤病险整治工程亏损的报告》及《关于解决修建临时过江便桥费用的报告》均多次提到就地开挖砂砾石，其并未提出因无法就地开挖砂砾石需对外采购，以上事实与本案的证人证言相吻合，且***也未提供证据证明砂砾石系其以购进方式取得的，进一步证明案涉施工用砂砾石并不存在外购事实。二、城建集团及水务局对案涉工程计价方式的调整并未损害***的利益。本案中，***参加了城建集团与水务局于2007年11月29日就审计问题对计价方式进行调整的座谈会，座谈会上将计价方式调整为砂砾石的开采、运输、碾压、回填进行组价计算，运输距离按平均5公里运输，计价方式明显是通过增加运输距离的方式增加了工程结算价款，显然对就地开采砂砾石的***有利，因此，该计价方式并未损害***的利益。三、审计局出具的《审计报告》对本案工程造价具有法律效力。案涉工程属于政府工程，按照《中华人民共和国审计法》的相关规定，本案工程必须经审计机关进行审计，并以《审计报告》确定的工程造价作为合同双方的结算依据，在无相反证据予以否定的情况下，一审法院同意***重新鉴定明显违法。

申诉人水务局申诉称：原审认定的案涉工程所用砂砾石系***外购属认定事实错误。***在一、二审中均未举出任何外购砂砾石的证据，其提交的《技术、经济签证核定单》不仅是复印件，而且现场代表签字时间多数在工程竣工以后，明显违背常理，却被作为司法鉴定的主要依据以及一、二审法院作出判决的主要证据，涉嫌虚假诉讼。相反，***自己提交的《关于解决修建临时过江便桥费用的报告》、《关于请求补偿涪江河堤病险整治工程亏损的报告》、《工程量计量报验单》，以及水务局提交的尹某1于2018年6月11日出具的《紧急情况反映》、李某出具的《关于审计问题座谈会议纪要的说明》等证明了案涉砂砾石是就地或就近开采，而不是外购。同时，上述证据与《审计问题座谈会纪要》相互印证，故案涉工程所用砂砾石是就地或就近取材。原判以司法鉴定结论确定案涉工程造价有误。水务局与城建集团签订的《融资建设协议书》明确约定工程结算应当以审计结果为准。因此，本案应以审计局出具的审计报告作为案涉工程的结算依据。

***辩称，城建集团与水务局签订的《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》合法、有效。***与城建集团签订了内签合同，由***全额垫支施工，并约定了结算、支付工程款和相关费用的方式及利息，还约定城建集团除收取管理费及税费外，其余全部费用应归属于***，***贷款全额垫支进行了施工。城建集团、水务局未举出砂砾石就地取材的证据，而《技术、经济签证核定单》有三方签字，城建集团、水务局的申诉理由不能成立。原判对于***所主张的利息未予支持不当。

城建集团辩称，工程施工现场需要2万立方米的砂砾石，如按照每车运载10立方米，10辆车运输需要260次，不符合工程进度，结合证人证言，能够证明砂砾石是就地挖取的。《技术、经济签证核定单》上的签字是施工后补签的。

水务局辩称，水务局与***无合同关系，本案可能涉嫌虚假诉讼。

***向一审法院起诉请求：一、城建集团立即向其支付工程款1015349.16元，并从2006年6月10日起按年利率10.8%计算资金利息至付清之日止（截止起诉之日产生的利息金额为1655414.04元，起诉日之后的利息按10.8%计算至付清之日止）；二、江油市水务局在应向城建集团支付的工程款范围内对城建集团应向其支付的款项承担连带清偿责任；三、诉讼费由城建集团、水务局承担。

一审法院认定事实：2006年4月9日，城建集团与水务局签订《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》，约定：水务局将其负责整治的涪江中坝堤防病险工程发包给城建集团承建，由四川精正建设管理咨询有限公司担任监理；工程地点为涪江中坝堤防雍家河堤段1300米，二桥段210米，木材公司段200米，曙光段150米，沙棠段200米，政法农场段325米；所发生的工程量，经甲、乙、监理三方现场施工人员将实际发生量进行收方计量和签证；工程计价方式按水利部（2002）水利建筑工程预算定额及相应配套文件执行，现场所有的材料按江油市施工同期经济信息价格加权平均进入结算；施工工期从2006年4月9日开工，完工时间为2006年6月10日；工程预付款在合同签订后三日内，首期支付工程款100万元，按工程进度付款，工程完成50%的工程量时，拨付50万元，工程全部完工后，除扣留工程总价3%的质保金外，付清全部工程款；工程款由承包人财务部专人办理，发包人不得将工程款拨付给个人或其他单位，否则发生的经济责任概由发包人承担；工程质量必须达到合格标准；质量维修期从工程实际竣工之日算起，约定质量保修期为土建工程一年；工程所发生的工程量经甲、乙、监理三方现场施工人员按实际发生量执行收方和签证；工程按照现行水利工程质量验收规程规范进行质量验收。

2006年4月11日，***与城建集团签订《工程内签合同》约定：由***承包建设江油市涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段200米；开竣工日期为2006年4月9日至2006年6月10日前；费用综合收费按照决算总额收10%的管理费，缴费方式为拨付款比例扣出，税费由承包方负责全部缴纳；建设单位拨付的工程款必须全部转入公司账户，承包方协助公司财务人员办理，承包方不得私自转入自己账户。转入公司的工程款按15.5%预留（其中管理费为10%，税费为5.5%）；工程保修期限按施工合同要求执行，在保修期内，承包方应承担保修责任和保修费用，保修期满后，公司协助结回甲方保修抵押金并退给承包方；合同第九条补充条款约定按本工程的融资协议付款时间及付款比例拨付工程款（以建设单位的实际付款为准）。

2006年4月9日，水务局书面通知城建集团开工。2006年4月14日，***按照《工程内签合同》的要求以项目负责人的身份组织人员、机械进场施工，自筹资金支付施工产生的人工、材料、机械租用等费用。

2006年6月6日，城建集团向水务局、四川精正建设管理咨询有限公司发出《关于解决临时过江便桥费用的请求报告》，称：我公司承建的涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段于2006年4月14日开工。按当时设计方案，修建围堰、齿槽及护坡回填所需砂砾石量大，时间紧，又遇洪期，无法挖取大量优质砂砾石。我施工方报告甲方、监理方，原则同意修建临时过江便桥到对面小岛上，用机械开挖，汽车装运，以最快的时间备足所需大约2万立方米砂砾石。……根据上述情况，我施工方将修建临时过江便桥所用材料概算表附后，请贵局根据实际情况考虑解决为谢！

在施工过程中，***完成江油市涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段的部分工程后，均填制了《技术、经济签证核定单》，并由建设方水务局现场代表刘洁华、陆某及项目负责人尹某1，施工单位技术负责人李洪林、苏某及经办人***签名，监理方四川精正建设管理咨询有限公司工程师龙某加盖监理工程师注册方章，《技术、经济签证核定单》的附件《工程计量报验单》由***填制后，分别由水务局总工程师李某、项目负责人尹某1、现场代表刘洁华、陆某等人签字确认；另一附件《分部分项工程收方记录笺》，由水务局现场代表刘洁华、陆某和施工方技术负责人李洪林共同签名确认。根据***提供的江油市涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段工程结算书中的资料显示，上列人员共签署《技术、经济签证核定单》18份，《工程计量报验单》19份，《分部分项工程收方记录笺》18份。在《技术、经济签证核定单》中涉及大卵石、连砂石和砂砾石的共有6份，分别为：1.2006年5月17日，连砂石14822.10立方米（购进价）；2.2006年5月29日，大卵石1308.60立方米（购进价），回填砂砾石1359.20立方米（购进价）；3.2006年6月18日，卵石16.38立方米（购进价），砂砾石1052.77立方米（购进价），砂砾石255.32立方米（购进价）；4.2006年6月22日，人头石机械开挖2244.72立方米，基槽砂砾石开挖2254.89立方米（坚硬砂砾）；5.2006年6月6日，大宇220型挖土机14台班，卵石144.12立方米（购进价）便桥便道用砂砾石903.38立方米（购进价）；6.2006年5月4日，回填砂砾石6839.88（平均运距600米信息价），大卵石护水边97.28立方米（信息价）。

2006年7月，***施工的涪江中坝堤防病险整治木材公司段工程竣工，水务局组织工程监理方、设计方及施工方相关单位和人员共同验收，认定为合格工程。***组织人员编制木材公司段工程结算书后，以城建集团名义递交水务局。

2006年12月27日，城建集团向水务局发出函告称：由我公司承建的贵单位“涪江堤防病险整治一期工程”已于2006年7月竣工，竣工决算已于2006年11月20日送交贵单位，请贵单位尽快组织决算审计，并按照合同约定支付工程款，以解决拖欠的民工工资问题。

2007年11月29日，水务局原副局长、涪江病险工程整治领导小组组长尹某1主持召开江油市涪江中坝堤防病险整治工程结算审计问题座谈会，水务局总工程师李某与城建集团邓某、苏某、王某参加会议，会议议定的主要事项为：围堰及临时道路所用砂砾石按施工企业自行开采、运输、碾压、回填方式进行组价计算，运输距离按平均5ＫＭ运输。围堰黄土装袋据实计量计价。本次会议制作整理了会议纪要，载明参加会议人员有尹某1、李某、邓某、苏某、王某、***、周洋，会议纪要第2页并无***、周洋签名。城建集团于2007年12月6日签具“属实”并加盖公章。

2007年12月7日，水务局向江油市审计局发出江水务（2007）242号《关于涪江中坝堤防病险整治工程砂砾石材料计价问题的函》，称：……在审计过程中，你局提出关于砂砾石计价方式问题，经我局反复与四川省江油市城建工程集团有限公司协商，达成一致意见。考虑到该工程建设时间的特殊性，围堰及临时道路工程所用的砂砾石，组价按施工企业自行开挖、运输、回填计算，运距平均按5KM计算。

2008年11月29日，城建集团向水务局递交《关于请求补偿涪江河堤病险整治工程亏损的报告》，以本工程属于抢险重点工程，在施工过程遇三次洪水，为抢赶工期在不完全具备施工条件的情况下应甲方要求继续施工，造成人员窝工，机械损失高于正常损失。为此造成工程成本超常增大，导致本工程项目亏损约为100万元，请贵局根据实际情况给予适当补偿为感！

2009年1月23日，江油市审计局出具江审报（2009）第4号审计报告，主要内容为：“……四、审计结果情况：该工程项目报审金额7,323,349.66元（其中：政法农场段843,457.61元；沙棠段2,246,835.88元；曙光段1,251,939.57元；木材公司段2,981,116.60元）。审定金额5,148,330.21元（其中：政法农场段715,695.26元；沙棠段1,510,043.51元；曙光段956,824.00元；木材公司段1,965,767.44元）。审减金额2,175,019.45元（其中：政法农场段127,762.35元；沙棠段736,792.37元；曙光段295,115.57元；木材公司段1,015,349.16元），审减率29.70%。审减的原因主要有：一是工程量计算有误；二是部分材料单价偏高；三是部分综合单价组价有误。五、审计建议：水利工程建设应加强合同管理。涪江中坝堤防病险整治工程因水务局与施工单位签订的施工合同条款不谨慎造成围堰和施工便道砂砾石单价执行标准违反了水利建筑工程预算定额（2002）的有关规定，在以后的工作中，应依法加强合同管理，严格按照合同法办事，防止合同缺项、漏项、不平等条款的出现，增加合同的严密性和可操作性。”

水务局按照审计报告审定的金额，陆续向城建集团拨付工程款。城建集团收到水务局拨付的工程款在扣除约定的管理费和税费后，分别于2007年2月14日、2008年2月4日、2008年12月1日、2009年1月24日、2009年9月29日、2010年2月11日、2011年1月30日、2012年1月20日、2013年2月7日、2014年1月30日、2015年2月16日向***拨付工程款11笔，总额为1680231.27元。***认可城建集团按照审计报告审定的金额已经向其支付工程款1965767.44元。

2016年9月20日，***向一审法院提起诉讼，将审计机关审减的金额1015349.16元作为应付的工程款，要求城建集团支付，水务局在应付工程款范围内承担连带清偿责任。在诉讼期间，为了评估水务局江水务（2007）242号《关于涪江中坝堤防病险整治工程砂砾石材料计价问题的函》对审计结果产生的影响，一审法院于2016年11月3日向江油市审计局发出商请函，要求对此作出详细说明。2016年12月18日，江油市审计局作出《关于涪江中坝堤防病险整治工程造价审计情况复函》，称：……审计过程中，由于业主及施工方不能按要求提供该工程所用砂砾石填筑料外购的相关证明（包括外购地点、运输人、付款依据及入库手续等），故我局对砂砾石外购这一说法未予采信。2017年1月12日，***向一审法院提交申请书，请求对案涉工程造价进行司法鉴定。2017年2月6日，一审法院委托四川鼎立建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，由于该公司鉴定工作进展缓慢，严重影响案件审理进度，一审法院于2017年9月终止委托关系，另行委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2017年10月16日，该公司鉴定初稿形成后，由一审法院向各方当事人送达，***、城建集团对初稿提出书面意见，水务局未提出意见。2017年11月1日，绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司作出绵贡造鉴字（2017）第008号《关于按照合同约定的材料的计价方式和水务局指派的现场代表签字认可的为依据对工程造价进行计算的工程造价鉴定司法鉴定意见书》，结论为：江油市涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段200米工程造价为2910687.32元。

另查明：为确保涪江中坝堤防病险整治工程项目实施，江油市人民政府批准并委托水务局采取社会招商融资的形式进行上述项目的实施。2006年4月9日，水务局与罗文斌个人签订《融资建设协议书》，约定由罗文斌有偿全额借资给水务局用于上述项目的建设，首次借款暂定150万元，余下借款用于水务局支付工程款最后以审计结算为准，借款利率为月利率9‰，借款分三年还清，即2006年农历12月20日、2007年农历12月20日、2008年农历12月20日三次还清。

2016年11月12日，***向一审法院出具情况说明，明确表示涪江中坝堤防病险整治工程木材公司段不具有现场开挖的条件，无法自行开采砂石材料，水务局《关于涪江中坝堤防病险整治工程砂砾石材料计价问题的函》的结算方式不能针对木材公司段。水务局原副局长、涪江病险工程整治领导小组组长尹某1在情况说明上签具“以上陈述当时的施工环境和不利条件属实。该段抢险工程无法就地取料”，并签名。水务局现场代表陆某、总工程师李某在情况说明上签具“情况属实”，并签名。

***未取得建筑工程施工的相关资质。

一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、***对案涉工程施工过程中所需砂砾石获得方式是就地开挖还是外购？二、二被告对砂砾石计价方式作出调整的行为是否损害了***的合法权益？三、***的诉讼请求是否合法有据？是否应予支持？

一、***对案涉工程施工过程中所需砂砾石获得方式是就地开挖还是外购？根据庭审查明的事实，2006年6月6日，城建集团向水务局、四川精正建设管理咨询有限公司发出的《关于解决临时过江便桥费用的请求报告》已表明，修建临时过江便桥的目的是为了到对面小岛上用机械开挖，汽车装运，以最快的时间备足所需大约2万立方米砂砾石。该报告已获得水务局、四川精正建设管理咨询有限公司的同意，2006年6月6日的《技术、经济签证核定单》和《工程计量报验单》也记载了修建临时过江便桥所用材料的数量和使用挖土机的台班时间。各方当事人均未举证证明临时过江便桥建成后，***是否到对面的小岛上用机械开挖砂砾石及开挖的方量等事实，***也未举证证明是否外购砂砾石以及所购砂砾石的方量，导致无法根据现有证据作出明确判断。鉴于二被告在《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》中约定，现场所有的材料按江油市施工同期经济信息价格加权平均进入结算，《技术、经济签证核定单》和《工程计量报验单》中所列砂砾石、连砂石已标注为购进价或信息价，并由水务局现场代表、总工程师、项目负责人签字确认，修建临时过江便桥的用途，施工现场多次涨水，以及《技术、经济签证核定单》和《工程计量报验单》存在机械开挖内容等多重因素，综合确定***在工程施工过程中采取就地开挖和外购两种方式获取所需砂砾石。

二、二被告对砂砾石的计价方式作出调整的行为，是否损害了***的合法权益？涪江中坝堤防病险整治工程是江油市人民政府为了赶在涪江汛期到来前消除堤防病险隐患，安排水务局组织实施的抢险工程，时间紧、工期短，为此，二被告在合同中约定现场所有的材料按江油市施工同期经济信息价格加权平均进入结算，以避免出现停工待料。本案现有证据表明，二被告明知***是实际施工人，在召开涪江中坝堤防病险整治工程结算审计问题座谈会时，未通知***参会，即对合同约定的现场材料计价方式作出变更，将砂砾石计价方式调整为施工企业自行开采、运输、碾压、回填方式进行组价计算，运输距离按平均5KM计算。审计部门根据水务局的调价函件作出了审计报告，***承建的木材公司段工程造价被审减1015349.16元。为查明水务局调价函件对审计结果产生的影响，一审法院专门致函江油市审计局，要求对此作出详细说明，该局在作出的回复函称，由于业主及施工方不能按要求提供该工程所用砂砾石填筑料外购的相关证明（包括外购地点、运输人、付款依据及入库手续等），故我局对砂砾石外购这一说法未予采信。由此可以认定，二被告对砂砾石的调价行为损害了***的合法权益。

三、***的诉讼请求是否合法有据？是否应予支持？城建集团与水务局签订《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》后，又与***签订《工程内签合同》，将涪江中坝堤防病险整治工程中木材公司标段200米工程承包给不具有建筑工程施工资质的***承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定以上两份合同无效。鉴于案涉工程经竣工验收合格，被告应参照施工合同约定据实结算工程价款。

本案的核心焦点是如何确定案涉工程造价，现有证据中，既有江油市审计局出具的审计报告，也有绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价司法鉴定意见书。根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关有权依照法律规定的职权和程序，对政府投资建设的案涉工程总造价的真实性、合法性进行审计监督。在审计过程中，受水务局砂砾石计价方式调整函件的影响，审计机关未考虑砂砾石材料外购的因素，对工程造价审减金额较高。中介鉴定机构在对工程造价进行鉴定时，未考虑砂砾石材料存在现场开采的因素，对工程造价审减金额较少。通过对第一个争议焦点的分析论证，确定***在工程施工过程中采取就地开挖和外购两种方式获取所需砂砾石。为了平等保护双方当事人的合法权益，根据本案现有证据，按照公平原则，一审法院确定按照审计局审定的工程造价和中介机构鉴定的工程造价平均数认定案涉工程的总造价，即（1965767.44元＋2910687.32元）÷2=2438227.38元，扣除***已领取的工程款1965767.44元，水务局应付工程款的数额为472459.94元。***主张从2006年6月10日起，按年利率10.8%计算资金利息至付清之日止。鉴于二被告所签施工合同以及***与城建集团所签工程内签合同均未约定逾期付款的资金利息，且两份合同属于无效合同，二被告无需承担违约责任，***可以从起诉之日起主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院认定城建集团应向***支付的工程款472459.94元，并从***起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；水务局欠付工程款472459.94元，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，但不承担连带责任。

一审法院判决：一、由四川省江油市城建工程集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向***支付工程款472459.94元，并从2016年9月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息；二、由江油市水务局在欠付被告四川省江油市城建工程集团有限公司工程款472459.94元及相应的资金利息范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。若被告未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28166元，鉴定费30000元，由***负担24083元，四川省江油市城建工程集团有限公司负担20000元，江油市水务局负担15000元。

***上诉请求：1.撤销原判决；2.改判城建集团向其支付工程款的金额为944919.56元，并从2006年6月10日起按所欠工程款2910687.32元以年利率10.8%计算资金利息至付清之日止；3.改判水务局在欠付城建集团工程款944919.56元及按诉讼请求第二项计算的相应资金利息范围内对其承担责任；4.一、二审诉讼费由城建集团、水务局承担。

城建集团上诉请求：撤销原判决，驳回***的诉讼请求。

水务局上诉请求：1.撤销原判决，驳回***对其的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，二审认定如下：***提交了2018年2月1日、2月7日，其委托代理人分别向尹某2、刘某所作的《调查笔录》、龙某（总监理）的《情况说明》、何某（监理）的《证明》，证人尹某2、刘某、周某（***的雇员）、龙某、何某出庭作证。拟证明：便桥尚未修好便被洪水冲毁，没有就地取材，砂砾石系外购。涉案工程是全垫资修建要计资金利息。城建集团、水务局质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。且尹某2的证言与2007年11月29日会议上的发言及在水务局的陈述不一致。证人的证言与本案不具有直接的关联性，不能现场就地开挖不等于必须外购。现场砂砾石丰富，搭便桥是为了减少运距，其他三段均是现场开挖。便桥冲毁后可以到河对面去开挖，只是增加运距，审计时调整了5公里运距。***提供的证据能证明是就地取材不是外购。水务局的会议纪要记录***在现场，证人也对此进行了确认。

水务局提交了2017年1月19日，由水务局和城建集团相关人员参加会议的录音光盘（主要内容为核实2007年11月29日的座谈会***本人是否亲自参加、其对内容是否认可、***所用砂砾石到底是现场开挖还是外购等）、2018年6月11日尹某1的《紧急情况反映》、李某2018年5月29日的《关于……审计座谈会纪要情况的说明》、陆某2018年6月12日的《关于……取料情况的说明》、刘某2018年6月13日的《关于……所用砂石材料的说明》。同时申请证人尹某1、王某、邓某、顾某、苏某、李某、刘某、陆某出庭作证，拟证明应***要求召开2007年11月29日审计问题座谈会，***参加并同意对计价方式进行调整。施工所用的砂砾石没有外购，是就近开采的。***质证认为，证人并不能证明***参加会议并同意了该会议内容。尹某1所说的先后矛盾。涉及我方重大利益，既然***在组织该次会议，但没有***签字确认，不符合常理。签证注明的是购进。因此，达不到其证明目的。城建集团质证认为，水务局提供的证人证言及录音能够达到其证明目的，参会人员都对会议纪要的真实性予以了认可。本院认为，***举证能证明便桥尚未修好便被洪水冲毁，无法到对面的小岛挖取砂石。***是否参加并认可审计问题座谈会结算方式调整，在本院认为中综合评判。

二审还查明，2006年4月11日，***与城建集团签订的《工程内签合同》载明：五、承包方职责约定“3.定期向公司、建设单位提交进度计划和有关资料，向建设单位提供的资料须公司核查……；5.协助公司办理工程结算和结清工程款项；6.工程预算、结算及竣工资料须报经公司核查，留一套于公司存档，为保证工程资料完整，应按规定缴纳资料押金”。城建集团在二审中当庭陈述：内签协议第3条、第4条表明，资料是***提供，我们只负责审核盖章。审计局未认可外购的原因是***提供不出外购的依据。审计报告是由***拿给我方的。另，该合同未约定工程款的计价方式。***在二审中当庭陈述：结算方式参照城建集团与水务局签的合同结算，城建集团只抽管理费和税费，其余全部给我。审计资料是城建集团和我方在一起形成后提交给水务局，城建集团也盖章认可了。2007年报送审计资料，但不清楚审计结果，2016年9月20日，通过一审法院调取证据才知道。我没在审计报告上签字，且城建集团每年都在给我们付款。后面没付钱的时候，我才起诉。按照审计的金额已支付完毕。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院二审认为，本案争议的焦点为：一、关于对案涉工程所需砂砾石的来源如何认定；二、***是否同意对砂砾石的计价方式作出调整；三、案涉工程造价金额的认定；四、关于责任承担问题。

一、关于对案涉工程所需砂砾石的来源如何认定问题。本案现有证据显示，《技术、经济签证核定单》备注有购进价、信息价字样，应理解为外购。但***提交《关于解决修建临时过江便桥费用的请求报告》中载明“……无法挖取大量优质砂砾石……”，《关于请求补偿涪江河堤病险整治工程亏损的报告》中载明“……在施工围堰时，由于洪水后水流大造成在深水挖掘砂砾石时，斗容量为1.2㎥的挖掘机仅能挖出0.5㎥，在深水回填时由于冲刷后能填入的实际方量为0.2㎥，为此造成工程成本超常增大导致本工程项目亏损约为100万元……”的表述，应理解为就地或就近挖掘了砂砾石。所有证人均证明便桥冲毁无法到工地对面小岛取料的事实，但均没有正面回答是否是外购的事实。综上，应认定***未在施工工地对面小岛取料，也不排除在其他地段取料（只是增加了运距）或外购的可能,但《技术、经济签证核定单》经建设方、施工单位、监理方三方签字确认，证明水务局认可砂砾石按外购方式计价。根据《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》“所发生的工程量，经甲、乙、监理三方现场施工人员将实际发生量进行收方计量和签证”的约定，应以外购方式计价。

二、关于***是否同意对砂砾石的计价方式作出调整的问题。***不认可座谈会对砂砾石的计价方式作出调整，理由是其没有参加该会议，会议纪要参会人员虽载明有***，但无本人签名。城建集团和水务局均称因砂砾石按购进价经审计无法通过，该会议是在***的要求和筹划下召开的，协商方案对计价方式作出了调整，会议对计价方式的调整是对客观事实的尊重并兼顾了施工方的利益，没有损害***利益。本院认为，城建集团和水务局推定***对计价方式的调整和审计结果的认可虽有一定道理，但计价方式调整的会议记录无***签字也是客观事实，根据优势证据规则，应当认定计价方式的调整未经***的同意。

三、关于认定案涉工程造价金额的依据问题。首先，***与城建集团的《工程内签合同》未约定工程款的计价方式，但双方均认可参照城建集团与水务局之间的施工合同约定，***协助城建集团将竣工决算资料送交水务局，请求尽快组织决算审计，证明***认可将审计结论作为结算依据。而城建集团与水务局均认可审计结论，且***认可城建集团已将审定金额全部支付。其次,合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。既然一审法院认为城建集团和水务局的调价行为损害了***的合法权益，启动了司法鉴定程序，又不采信鉴定结论，而是采取折中认定***在工程施工过程中采取就地开挖和外购两种方式获取所需砂砾石，是变相对计价方式调整的认可，处理结果是矛盾的。因此，综合本案的实际情况，因计价方式的调整未经***的同意，对***无约束力，参照城建集团与水务局签订的《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》约定，应以《技术、经济签证核定单》作为计量、计价依据，故应当采信司法鉴定结论确定案涉工程造价为2910687.32元，减去***已收到的工程款1965767.44元，本案应增加工程款944919.88元。扣减城建集团应当收取的综合收费146462.58元（944919.88元×15.5%），还应当向***支付工程款798457.30元。关于欠付工程款资金利息的计算标准和起算时间问题。***认可城建集团按照审定金额向其支付完毕，因***在审计报告出具7年多后才提出异议，存在过错，本案工程款是人民法院通过审判程序作出的判决确定的，不能均归责于城建集团和水务局。按照***与城建集团签订《工程内签合同》以建设单位的实际付款为准的约定，一审判决从***起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当。因案涉合同无效，且合同均未约定逾期付款的资金占用损失，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金利息符合法律规定。

四、关于责任承担问题。从本案合同的履行情况看，发包人水务局知晓并认可实际施工人***借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，因此，***要求水务局承担工程价款支付责任的，应予支持。因计价方式的调整未经***的同意，水务局和城建集团均有责任，水务局在应付工程款及利息范围内承担责任。

综上所述，***的部分上诉请求成立，予以支持。水务局、城建集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销四川省江油市人民法院(2016)川0781民初3837号民事判决；二、由四川省江油市城建工程集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向***支付工程款798457.30元及利息（利息计算方法：以人民币798457.30元为本金基数，从2016年9月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；三、由江油市水务局在欠付四川省江油市城建工程集团有限公司工程款798457.30元及利息范围内对***承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28166元，鉴定费30000元，合计58166元，由***负担23666元，四川省江油市城建工程集团有限公司、江油市水务局负担34500元。二审案件受理费40822元，由***负担11323元，四川省江油市城建工程集团有限公司、江油市水务局负担29499元。

再审中，各方当事人均未提交新证据。

再审查明事实与本院二审查明事实一致，予以确认。

本院再审认为，本案的争议焦点在于：一、案涉砂砾石的来源与案涉工程造价金额的认定；二、***是否同意对砂砾石的计价方式作出调整；三、责任承担的问题；四、利息的问题。

一、关于案涉砂砾石的来源如何认定的问题，虽《关于解决修建临时过道便桥费用的请示报告》及《关于请求补偿涪江河堤病险整治工程亏损的报告》表明案涉工程在施工过程中需就地或就近挖掘砂砾石，但庭审中所有证人均证明便桥尚未修好便被洪水冲毁，无法到对面的小岛挖取砂石的事实。而案涉《技术、经济签证核定单》已经城建集团、水务局、监理方三方确认，且《技术、经济签证核定单》及《工程计量报验单》中所列砂砾石已标注了购进价或信息价，证明水务局认可案涉工程所需砂砾石系外购。因此，原审认定案涉工程所用砂砾石系外购并无不当。

关于案涉工程造价金额的认定问题，城建集团与水务局签订《江油市涪江中坝堤防病险整治工程施工合同》后，又与***签订《工程内签合同》，将涪江中坝堤防病险整治工程中木材公司标段200米工程承包给不具有建筑工程施工资质的***承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，以上两份合同无效。鉴于案涉工程经竣工验收合格，***有权收取工程款。本案中，水务局与城建集团并未在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据。一审中***申请对案涉工程造价进行司法鉴定，在各方同意的情况下，由一审法院委托了鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定。嗣后，绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司以《技术、经济签证核定单》等为依据，作出了鉴定意见书。因此，原审以鉴定结论确定案涉工程造价并无不当。

二、关于***是否同意对砂砾石的计价方式作出调整的问题，会议纪要参会人员虽载明有***，但并无其本人签名，***对该会议纪要内容亦不予认可，陈述其并未参加该座谈会。城建集团、水务局所持“该座谈会系应***的要求下所筹集、召开的，当时签字时***去买单了”的陈述无相应证据证实，故对该陈述不予采信。因计价方式调整的会议记录无***签字系客观事实，又无充分证据证明其确实参加了该次座谈会，根据优势证据规则，应当认定计价方式的调整未经***的同意。

三、关于责任承担的问题，虽然案涉合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程经竣工验收合格，水务局应参照施工合同约定据实结算工程价款。

本案中，水务局人员签字确认的签证单上均载明了经办人为***，从合同履行情况来看，能够认定发包人实际与实际施工人建立了建设工程施工合同关系。水务局与城建集团之间的建设工程施工合同对于工程量的约定为“经发包方、承包方、监理方三方现场施工人员按实际发生量执行收方计量和签证”，即合同并未约定按照《审计报告》的金额进行结算，而是约定应当按照实际工程量计算。城建集团虽对《审计报告》予以认可，认为水务局不存在未付工程款，但城建集团的自认并不能对***产生效力。故，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案发包方存在下欠工程款，水务局应当在下欠工程款范围内承担责任。

四、关于利息的问题，***主张案涉工程的资金占用利息应当按《融资建设协议书》中约定的从各段开工之日起按月利率9‰计算。本案中，***与城建集团在《工程内签合同》中约定“以建设单位实际付款为准”，但因案涉工程的工程款系由人民法院通过审判程序最终确定，且案涉合同无效，亦未约定逾期付款的资金占用损失。故，原审从***起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当。

综上，***、城建集团、水务局的申诉理由均不能成立，本院不予支持。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项“人民法院依照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”之规定，判决如下：

维持本院（2018）川07民终818号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴莹迪

审 判 员　唐剑苹

审 判 员　李　平

二〇二〇年十一月二日

法官助理　牛　仙

书 记 员　何　玥