广东星城科技有限公司、深圳市天缘地宝珠宝有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终12457号

上诉人（原审被告）：广东星城科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区陂东路20号大院内自编2号二楼289。

法定代表人：游梦良，该司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：邹永忠，该司员工。

委托诉讼代理人：王超，该司员工。

被上诉人（原审原告）：深圳市天缘地宝珠宝有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道李朗珠宝园B4-7楼西半层。

法定代表人：刘义福，该司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周英、陈雪晶，均为广东中屹行杰律师事务所律师。

上诉人广东星城科技有限公司（以下简称星城公司）因与被上诉人深圳市天缘地宝珠宝有限公司（以下简称天缘地宝公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初22827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人星城公司的委托诉讼代理人邹永忠、王超，被上诉人天缘地宝公司的委托诉讼代理人陈雪晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

星城公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判驳回天缘地

宝公司的全部诉讼请求；2.天缘地宝公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、判决依据缺乏事实根据，没有考虑到软件开发合同的性质，单纯根据合同约定的交付日期进行违约判决，属于机械判断，而且部分证据是断章取义。现将判决书中的判决依据，用字母进行划分，可以看出，是以a+b+c+d推出结论e，但如果a、b、c、d不成立或部分不成立，就未必能得出结论e了。a根据合同约定,星城公司需为天缘地宝公司提供《ERP管理系统》顿表定制:包括七个模块定制;官方网站+商城及售后服务等,并应在收到天缘地宝公司首期款项（合同价款的70%即91000元）后3个月内完成产品开发,交付天缘地宝公司使用;天缘地宝公司已于2018年9月2日向星城公司支付91000元,即星城公司最迟应于2018年12月1日前提供符合合同约定的ERP管理系统、官方网站及商城。b但根据双方提供的证据及庭审陈述来看,截止至2019年11月22日,星城公司员工郑大基仍表示ERP要年前才可以投入使用,网站商城年后2月底3月初才可以完成,明显与合同约定的交付时间不符。c星城公司抗辩天缘地宝公司员工没有积极试用程序,但未提交充分证据予以证明,且星城公司提供的培训服务与软件是否符合合同要求并不矛盾,d经庭审当庭查看,星城公司电脑中的系统仍缺乏合同附件中约定的模块功能,e故可以认定星城公司未在合同约定期限内提供符合条件的ERP系统、官方网站及商场,已经构成了根本违约，天缘地宝公司主张解除双方签订的《软件采购合同》,主张星城公司退回首期款91000元有理，本院予以支持。

1.先看a。对于上述a部分，是根据收到首款之日起，按三个月进行推算，得出星城公司最迟应于2018年12月1日前提供符合合同约定的ERP管理系统、官方网站及商城。但是忽略了几个重要事实，具体如下：（1）涉案合同不是转让普通实物商品所有权的货物买卖合同关系，不是固定的套装产品，而是委托定制开发合同。星城公司与天缘地宝公司的涉案纠纷是由于委托技术开发的法律关系，双方签订的《软件开发合同》应认定为我国合同法规定的技术开发合同中的委托开发合同，而非普通的货物买卖合同。《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定”。本案中，天缘地宝公司委托星城公司开发满足其个性化需求的订制软件。星城公司需在了解天缘地宝公司提供的企业业务模式、组织结构、工作内容及处理流程以及获取实施软件所必需要的参数信息的基础上，开发用于辅助企业进行信息化经营业务的软件。根据涉案合同约定，天缘地宝公司有主动提供对上述参数信息所涉及的相关资料、数据给星城公司，为星城公司了解上述参数信息进行实地调研提供协助的义务。可知，本案合同的事实关系是天缘地宝公司委托星城公司在了解相关参数信息、明确天缘地宝公司对软件的具体需求后，通过星城公司的专业技术进行软件开发，而不是转让普通实物商品所有权的货物买卖合同关系，故受我国现行合同法分则关于技术合同部分的规定调整。但天缘地宝公司没有积极提供相关资料给星城公司，而且，对于自身业务需求不清晰，实施过程中不断增加、变更需求。（2）合同中有约定天缘地宝公司给星城公司提供工作上的便利与配合，但天缘地宝公司却没有履行配合的义务。天缘地宝公司项目负责人缺乏系统实施经验，组织管理混乱，即便是星城公司上门三次培训，由于天缘地宝公司项目对接人频繁变换、离职，增加了实施难度；更关键的是，天缘地宝公司员工迟迟不去熟悉、使用系统，模块、单据在哪都不清楚；基本的数据导入都不会，现成的格式都会搞错；内部基础性工作也没准备到位，连品名、编码都没确定下来等等，没有履行合同义务，导致项目迟迟无法使用起来，天缘地宝公司构成了根本违约。三、天缘地宝公司频繁变更业务对接人，又不积极组织使用系统，作为一个订制开发合同，即使天缘地宝公司2019年3月11日发出《催告函》、2019年6月份再发《律师函》，没有天缘地宝公司的配合，星城公司又能怎么样？正如原审法官在法庭上所说，广州市海珠人民法院也曾委托开发过管理类软件，法院相关部门都要不断去用，再改、再用、再改，否则，单方面是很难完成的，因为并不是简单的货物买卖。试问，如果法院委托软件公司订制一个管理系统，软件公司把系统做好了，法院人员一直都不去用，系统没能正常用起来，但合同约定的交付时间到了，法院可否根据合同约定的交付时间去追究软件公司的违约责任？综上，天缘地宝公司没有履行主动提供对上述参数信息所涉及的相关资料、数据给星城公司，为星城公司了解上述参数信息进行实地调研提供协助义务，而且天缘地宝公司项目人员频繁变动，天缘地宝公司员工又不去积极使用系统，这些因素都应予以考虑，判决中忽略了涉案合同是委托定制开发合同以及委托方应履行的义务。

2.接着看b，这里是明显的断章取义，星城公司员工郑大基的意思是：1.星城公司已经完成了ERP系统开发，天缘地宝公司一直没有使用，星城公司非常希望天缘地宝公司能去使用系统，并希望能尽快正式上线；2.星城公司前期已将网站做出来了，天缘地宝公司对网页风格不满意，需要天缘地宝公司确定网页风格。但判决书中，只引用星城公司员工郑大基说的后半句话。

3.再看c。（1）星城公司未被告知“未提交充分证据来证明天缘地宝公司没有积极试用程序”。（2）关于培训需要说明的是，星城公司培训的目的，就是让培训天缘地宝公司员工如何使用软件系统的各个功能模块，与涉案合同项目的交付是有密切关系的，上门培训工作是需要时间与成本的。

4.再看看d，这点与事实不符。（1）原审第一次开庭时，法院及天缘地宝公司律师让星城公司项目经理王超（星城公司代理人之一）当庭打开系统，凡所要求演示的，均一一作了演示。天缘地宝公司提出了缺少物料分析，当庭进行了解释，物料分析是包含在生产分析里面，其它两个也进行了解释，并不是没有三个模块。（2）星城公司先后为天缘地宝公司进行了三次培训，天缘地宝公司并没提出过缺少模块。

5.最后看看e。星城公司认为，这个判决结论显然不成立，具体如下：首先，通过上述对a、b、c、d的分析，证据多数不成立，显然，由此，推不出星城公司“构成了根本违约”的结论；其次，“可以认定星城公司未在合同约定期限内提供符合条件的ERP系统、官方网站及商场”中“符合条件”是指什么？综上所述，判决时没有考虑到软件开发合同的性质，进行机械推断，断章取义，忽略了星城公司已完成了合同职责以及天缘地宝公司在合同中的义务等，判决结论是不成立的。

二、事实上，星城公司为该项目的实施做了大量工作，已经完成了合同约定的工作，星城公司不存在违约。（一）项目过程简述：1.合同签订。2018年7月24日星城公司和天缘地宝公司签订软件采购合同，合同总价130000元，9月2日天缘地宝公司支付项目首付款91000元。2.需求调研：2018年8月7日星城公司的项目经理等人前往天缘地宝公司需求调研。调研人员：（1）星城公司:肖龙、王超；（2）天缘地宝公司:刘义福（总经理）、陈榕（生产负责人）、王生（项目对接人）。3.项目开发：2018年8月10日-2018年10月10日进行了项目的需求整理、需求确认、项目开发计划整理确认以及具体的项目开发工作。4.项目实施。2018年11月15日星城公司项目实施人员梁木清上门到天缘地宝公司，为天缘地宝公司安装、部署系统、人员培训。根据实施培训情况，客户提出了部分的需求更改。需求更改完成后进行了二次的实施培训服务。2018年12月20日星城公司项目实施人员梁木清、练宇进行了二次的上门实施培训服务。后期客户正式上线试用，公司实施人员梁木清一直配合客户进行远程的指导培训以及试用过程中的问题修改。2019年春节后，因天缘地宝公司系统操作人员进行调整，系统未完全使用起来，故联系星城公司进行第三次的系统实施培训。2019年3月29日星城公司项目经理王超进行第三次的上门实施培训服务。2019年4月到6月由星城公司项目经理王超一直配合客户进行远程的操作指导以及上线试用过程中的问题修改、新需求开发。2019年7月到8月星城公司项目实施人员何文辉继续配合客户进行操作指导及上线试用过程中的问题修改、新需求开发。2019年8月底，天缘地宝公司项目人员异动，系统已基本没人去使用。（二）合同附件中约定了功能模块有：基础管理、销售管理、采购管理、生产管理、库存管理、财务管理、系统管理以及官方网站+商城等8个功能模块已经完成。（三）合同约定的乙方责任，星城公司已基本完成。因天缘地宝公司的原因，系统并没全面使用，尚没有验收。（四）星城公司的实施人员一直都认真指导天缘地宝公司的行政、财务、生产人员使用系统，且已上线。

三、天缘地宝公司不积极履行义务，项目负责人也缺乏相关经验，在项目实施方面缺乏组织、管理，没做好项目实施方面的份内工作包括基础性工作（如产品品名、编码等，2019年5月份时都没确定），虽然星城公司2018年11月份就交付、安装部署了系统，但天缘地宝公司却没有积极去了解使用系统（2019年5月份时还是很多人没去用系统），构成根本违约。（一）通过星城公司项目经理王超与天缘地宝公司项目负责人梁立友、财务sunshine的沟通聊天记录，可以看出，以下原因是天缘地宝公司迟迟不能使用的主要原因：1.天缘地宝公司项目负责人2019年4月份才开始录资料，而且，天缘地宝公司的基础资料很乱、货品代码也不规范。2.天缘地宝公司的项目负责人2019年5月22日时还有部分系统程序没去安装，而且，基础性工作根本不到位，基本信息比如品名，到2019年5月22日时，还没确定下来，同时，天缘地宝公司项目负责人梁立友提出“一边使用一边发现问题,一边沟通调整”，还打算2019年5月31日系统上线。这可说明，涉案合同是个软件定制项目，不是单纯的买套装软件产品，需要双方的配合。同时，也证明天缘地宝公司对于项目工作缺乏组织管理与规划。4.天缘地宝公司的项目全权负责人，不会导入数据，不会初始化，有格式都做不来，但星城公司都手把手去教。5.到了2019年5月31日时，很多同事还是不会做，得由财务会了后教他们，但财务人员也是5月份才开始熟悉系统，原料在哪个模块录入都不清楚，导入时有比格式多出东西，而且，2019年5月31日前，天缘地宝公司项目人员大都没有去用系统，但是，领导却要求2019年5月31日上线。6.管理混乱，项目负责人不会设置权限，又让财务做，但星城公司实施人员积极配合。7.参加培训的人离职了，换了新人培训又离职，再换人又不去看系统，到2019年6月份时，财务人员（项目负责人）才开始熟悉系统，连单据都找不到。8.业务流程不清晰，尤其是个性化需求，2019年6月3日，临时根据天缘地宝公司的业务个性，新增银行子目录，重新设置生产流程。9.天缘地宝公司老板及同事都有自己的想法，而且，是临时提出的，星城公司都给予积极配合，要改的及时改，这也说明，涉案合同不是单纯的货物买卖合同。而且，很多需求是天缘地宝公司临时想到就要重新调整的。10.2019年8月份，天缘地宝公司因人员变动，已基本没人去用系统了，星城公司项目经理微信天缘地宝公司项目负责人梁立友进度时，对方不予回应。11.天缘地宝公司老板不知道自己员工的工作状态、系统使用情况及基础性工作的准备情况，按自己的意愿要求哪天把系统用起来，没用起来就归咎星城公司，发律师函等，没有从根本上去解决问题。综上，天缘地宝公司在项目实施过程中存在太多问题，尤其是不去了解、使用系统，已构成根本违约。（二）天缘地宝公司的相关项目经办人员的频繁变动等原因，导致星城公司的培训工作功夫白费。（三）到2019年下半年，除了梁立友之外，天缘地宝公司其他项目人员（含财务sunshine）基本都离职，是也导致天缘地宝公司未能如期使用项目的主要原因之一。四、判决书中的有关官方网站和网上商城的描述，与事实不符。具体如下：1.星城公司早已做好了官方网站和网上商城，并提交给天缘地宝公司法人代表刘总看，刘总说要欧美风格，但又没给出参考意见，星城公司无法调整，也即作为定制开发合同，委托方没有履行提供需求的义务；2.判决书中描述“星城公司称已完成官方网站和网上商城的开发，但星城公司未提交具体网址，也未当庭操作打开网站或商城页面”，这也是不符合事实：（1）星城公司已按原审法庭要求将网站的截图（含网址）报送法院，法院已签收了；（2）原审开庭时，并没要求星城公司打开网页。

五、判决书中对庭审过程的描述不恰当，部分内容不符合事实。1.原审第一次开庭时，星城公司按法官的要求，当庭演示了系统，而且，法官及天缘地宝公司所要求演示的，都当场演示了。对于“采购换货、样品管理、物料分析”，当庭也解释了，物料分析是在生产分析里面，其它两个隐藏起来了，也没要求当庭找出；2.在第二次开庭时，星城公司已经解释，天缘地宝公司律师当庭只是单纯复制的系统，并没有复制数据库，当然打不开。最后，需要说明的是，原审两次开庭时，星城公司均主动向法庭申请当庭全面演示系统，未被采纳，没有维护星城公司的合法权益。

六、星城公司已在约定的时间内，于2018年11月15日完成产品开发，并交付甲方使用。原审法院可能对涉案合同具有倾向性。对照涉案合同，原审法院的最终判决结果的描述明显存在转移或偷换概念的问题。原审法院把“符合条件的ERP”作为判断本案的标准，在引用证据的论证过程中，出现主观性，而忽略了客观事实。只要天缘地宝公司提出了任何问题，都理解为星城公司没有提交“符合条件的ERP”。星城公司怀疑这是天缘地宝公司的一个法律设计。

天缘地宝公司辩称:星城公司未在合同规定的期限内

交付合格有效能实际使用的产品，属于根本违约。天缘地宝公司支付70%的首付款后，一直到2019年底，在一年多的时间内，星城公司都在拖延时间，不仅未反思自身的产品问题，到现在还在推卸自己的责任。在原审期间，不仅开庭前给过一个月时间给星城公司解决问题，去整改系统，在第一次开庭时也未能解决问题，还自称是因为天缘地宝公司的系统与自己的不一样，所以使用系统有问题。当时也是星城公司员工王超亲自拷贝自己电脑上的系统给天缘地宝公司回去使用，但第二天回去之后仍旧未能打开使用，现在天缘地宝公司又辩解未拷贝其电脑上的数据库所以不能打开使用，其说法是自相矛盾的。星城公司的义务很明确，即是要根据合同交付能有效使用的产品，现其为拖延时间，上诉纯属浪费司法资源的行为，其在广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初24045号案件同样也是根本违约，未能交付真正能使用的产品，广州市天河区人民法院判决解除合同退还已支付的款项，星城公司用的辩解理由也是与本案一致。

天缘地宝公司向原审法院起诉请求：1.解除天缘地宝公司、星城公司签订的《软件采购合同》；2.星城公司向天缘地宝公司返还首期款91000元；3.星城公司向天缘地宝公司支付违约金，以91000元为基数，按年利率24%计算，从2018年11月3日起计算至实际完成付款之日止；4.星城公司承担天缘地宝公司申请财产保全的担保费用1500元；5.星城公司承担案件诉讼费。

原审法院认定事实：2018年7月24日，天缘地宝公司（甲方）与星城公司（乙方）签订《软件采购合同》，约定乙方向甲方提供：1.《ERP管理系统》顿表定制，包括七个模块定制，私有部署，根据需求定制，108000元/套；2.官方网站+商城：公司介绍、产品展示、支持客户下单，22000元/套；3.售后服务：在甲方确认验收后提供一年的免费服务；在远程服务和电话咨询服务不能处理问题的情况下，我司工程师将提供上门服务，免费1年。以上项目报价共计130000元。甲方责任包括：1.根据系统要求提供相应的软硬件环境；2.组织相关人员给乙方实施系统提供工作上的方便及配合；。乙方责任包括：1.培训系统管理员，内容包括：《ERP管理系统》产品功能配置、管理和维护等；2.上门培训《ERP管理系统》系统的操作使用；3.提供相同版本免费更新升级服务；4.我司提供售后快速服务，全方位保证2小时内响应客户问题。5.确保软件程序、用户使用的稳定性以及数据精准性、安全性。6.我司在收到甲方首期款项合同价款的70%即（91000元）后3个月内完成产品开发，交付甲方使用，乙方如因主观原因导致逾期交付产品的，甲方可向乙方索赔违约部分0.3%/日的违约金。7.软件经甲方验收后3个月内，对于甲方在不增加功能需求和不改变软件架构的情况下，提出的合理调整建议，乙方应积极予以配合，并于3个月内完成调整，乙方如因主观原因未能按时完成，应承担合同价款的30%即（39000元）违约责任。合同签订后3个工作日内，甲方支付本合同价款的70%即91000元；产品安装、调试、培训甲方完成，软件正常运行并经甲方验收，双方签字后3个工作日内，甲方支付本合同价款的30%（即39000元）。附加条款：由乙方实施人员到甲方调研详细需求，并出具需求确认书，并双方签字确认，作为合同的附件。合同附件一：天缘地宝公司功能模块详表，包括8个板块，分别为基础管理、销售管理、采购管理、生产管理、库存管理、财务管理、系统管理、官方网站+商城。合同附件二：生产流程图。天缘地宝公司于2018年9月2日向星城公司支付91000元，星城公司向天缘地宝公司开具发票。

天缘地宝公司因星城公司未按合同约定开发软件、网上商城及官方网站，于2019年3月11日向星城公司发出《催告函》，载明：致广东星城科技有限公司：贵司与我司于2018年7月24日签订《软件采购合同》，合同约定由贵司在3个月内向我司提供《ERP管理系统》、官方网站以及网上商城。我司已于2018年8月2日向贵司支付了91000元首期款项，但直至今日，贵司仍无法提供合同约定的相关产品供我司使用，此行为对我司的销售工作造成了严重影响。现我司郑重函告贵司，请贵司收到本函后5日内为我司提供合同约定并符合我司使用要求的相关产品，否则我司将要求贵司退款，并按照合同约定向我司每日支付0.3%的违约金。星城公司确认收到该《催告函》。天缘地宝公司又于2019年6月26日向星城公司发出《律师函》，内容与《催告函》基本一致。星城公司称不清楚有无收到该《律师函》。天缘地宝公司提交微信聊天记录，其中聊天群名称为“星城软件天缘地宝。P项目沟通群”的聊天记录中，2019年6月13日下午15点35分，天缘地宝公司员工发“麻烦余工，王工等领导协助跟进，抓紧时间协商调整，以免耽误我们公司系统上线，不然老板又生气了。”，星城公司员工回复“放心吧，在改的”。6月24日上午10点44分，天缘地宝公司员工发“。请各位领导今天之日必须给我们公司一个清楚的交代，到底是谁来负责我们公司系统软件修改和完善事宜。”。天缘地宝公司员工龙岩灵与星城公司员工郑大基聊天记录中，2019年11月22日郑大基发“。我们这边的ERP系统已经是可以了。像上次说的卡的问题，没有遇见到。您看你这边有什么问题”，龙岩灵回复“。您是不了解情况，这边系统一直是存在问题的，让贵公司派人解决，一直没有解决好，从去年到现在十一月底了。卡顿、页面跳转、还有很多之前在我们合同上需要体现的部分都没有体现出来，这就说明，你们的产品是未完成就交于我们使用了，所有后续我们行政也和你们那边的人员是有过沟通的，但是你们一直不给予回应”，郑大基回“ERP系统这块，做过几次培训了，具体问题情况这边还需要你们使用之后反馈过来。我们会第一时间去处理的”。龙岩灵回复“那你们现在对我们这边是有什么规划吗？如何解决呢？”，郑大基回复“1.希望贵司可以使用ERP，将问题反馈或者缺少的东西反馈回来。我这边会立即安排技术进行处理。2.网站前期我们已经做出来，根据公司反馈回来的情况是对网站页面风格不满意，我这边想跟进这事。需要确定网站风格，然后立即开发处理”，龙岩灵问“多久可以解决呢？”，郑大基回复“1.ERP如果你们投入试用的话，年前可以正式投入使用。2.网站商场年后大概2月底3月初可以完成”。

星城公司提交《天缘地宝项目培训记录》及《客服服务确认单》，显示2018年12月20日、2018年11月15日、2019年3月29日对天缘地宝公司员工进行了培训。星城公司称已完成官方网站和网上商城的开发，但星城公司未提交具体网址，原审也未当庭操作打开网站或商城页面。经释明，天缘地宝公司、星城公司均未提交ERP系统的最初交付记录、问题反馈记录、其他沟通记录等。

原审诉讼过程中，星城公司于2019年12月4日庭审时当庭操作其电脑中的ERP系统，系统中没有采购换货、样品管理、物料分析等功能。天缘地宝公司当庭拷贝星城公司电脑中的系统软件回去使用，于2019年12月26日反馈无法使用。

天缘地宝公司提交发票一张，拟证明为财产保全缴纳的担保费用，要求星城公司承担。星城公司对此不予确认。

原审法院认为：天缘地宝公司与星城公司签订《软件采购合同》，该合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应遵照执行。

根据合同约定，星城公司需为天缘地宝公司提供《ERP管理系统》顿表定制：包括七个模块定制；官方网站+商城及售后服务等，并应在收到天缘地宝公司首期款项合同价款的70%即91000元后3个月内完成产品开发，交付天缘地宝公司使用；天缘地宝公司已于2018年9月2日向星城公司支付91000元，即星城公司最迟应于2018年12月1日前提供符合合同约定的ERP管理系统、官方网站及商城。但根据双方提供的证据及原审庭审陈述来看，截止至2019年11月22日，星城公司员工郑大基仍表示ERP要年前才可以投入使用，网站商城年后2月底3月初才可以完成，明显与合同约定的交付时间不符。星城公司抗辩天缘地宝公司员工没有积极试用程序，但未提交充分证据予以证明，且星城公司提供的培训服务与软件是否符合合同要求并不矛盾，经原审庭审当庭查看，星城公司电脑中的系统仍缺乏合同附件中约定的模块功能，故可以认定星城公司未在合同约定期限内提供符合条件的ERP系统、官方网站及商场，已经构成了根本违约，天缘地宝公司主张解除双方签订的《软件采购合同》、主张星城公司退回首期款91000元有理，原审法院予以支持。

关于违约金，考虑到天缘地宝公司在沟通过程中也存在一定的问题，本案涉及的是个性化的软件系统定制，需要双方的积极配合和共同努力。从现有证据看，天缘地宝公司作为定制方，没有及时、主动的向星城公司反馈需要解决的问题，在沟通上存在一定问题，同样需承担部分责任，从公平合理原则出发，原审法院对天缘地宝公司主张违约金不予支持。

关于担保费用。天缘地宝公司申请财产保全，从而产生担保费用，属于天缘地宝公司自身因诉讼行为产生的费用，天缘地宝公司要求星城公司承担该费用，没有合同依据，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2020年2月20日判决：一、解除深圳市天缘地宝珠宝有限公司与广东星城科技有限公司于2018年7月24日签订的《软件采购合同》；二、广东星城科技有限公司自判决生效之日起十日内退回首期款91000元给深圳市天缘地宝珠宝有限公司；三、驳回深圳市天缘地宝珠宝有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2113元、诉讼保全费1095元，由深圳市天缘地宝珠宝有限公司负担受理费35元、诉讼保全费18元，由广东星城科技有限公司负担受理费2078元、诉讼保全费1077元。

经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

二审中，星城公司向本院提交如下证据：1.《软件采购合同》，拟证明：（1）星城公司与天缘地宝公司于2019年7月24日签订了涉案《软件采购合同》的事实；（2）合同关于乙方责任的描述以及附件二约定的功能模块；（3）约定天缘地宝公司有配合星城公司实施工作的义务的事实；（4）涉案合同不是普通的产品买卖合同，是软件委托定制开发合同。2.培训记录，拟证明：星城公司已履行合同约定的义务。（1）培训系统管理员；（2）上门培训《ERP管理系统》系统的操作使用；（3）上门安装部署系统。天缘地宝公司频繁变动相关项目对接人。星城公司已部署了系统，将系统交付给了天缘地宝公司。星城公司已完成了系统的开发。3.客户服务确认单；4.系统模块截图；5.网站商城截图。证据3-5拟证明星城公司已履行合同约定的义务。6.微信聊天记录截图（与梁大友的），拟证明：（1）星城公司积极指导对方实施项目包括指导数据导入、基础管理及权限管理等态度好，以及有问必答，及时指导解决问题。对于天缘地宝公司新增的需求，有求必应，满足他们的需求。（2）天缘地宝公司于2019年4月份才开始录资料，而且天缘地宝公司的基础资料很乱、货品代码也不规范，但星城公司及时给予解决的事实。（3）天缘地宝公司项目负责人2019年5月22日时还有部分系统程序没去安装，而且天缘地宝公司基础性工作根本不到位，基本信息比如品名，到2019年5月22日时，还没确定下来，还打算在2019年5月31日系统上线。（4）天缘地宝公司项目负责人梁大友提出“一边使用一边发现问题，一边沟通调整”。充分说明涉案合同是各软件定制开发项目，不是单纯的买套装软件产品，需要双方的配合，也证明天缘地宝公司对于项目工作缺乏组织管理与规划。（5）天缘地宝公司的项目负责人由梁大友担任，但该项目负责人梁大友没有相关系统上线的经验，不了解步骤和流程，到2019年5月30日才来了解这些基础性的信息。（6）天缘地宝公司的项目全权负责人不会导入数据，不会初始化，有格式都做不来，但星城公司都手把手去教。（7）2019年8月份，天缘地宝公司因人员变动，已基本没人去用系统了，星城公司项目经理微信天缘地宝公司项目负责人梁大友进度时，对方不予回应。7.微信聊天记录截（与对方财务sunshiine），拟证明：（1）星城公司指导天缘地宝公司财务使用系统，态度好，有问必答，及时指导解决问题。对于天缘地宝公司新增的需求，有求必应，满足他们的需要。（2）到了2019年5月31日时，天缘地宝公司很多同事还是不会用系统，得由财务会了后教他们，但财务人员也是5月份才开始熟悉系统，原料在哪个模块录入都不清楚，导入时有比格式多出东西，而且在2019年5月31日前，天缘地宝公司大都没有去用系统，但是领导却要求在2019年5月31日上线。（3）天缘地宝公司项目负责人不会设置权限，又让财务负责这块，但星城公司实施人员积极配合。（4）到2019年6月份时，天缘地宝公司财务人员才开始熟悉系统，连单据都找不到，星城公司的实施人员都给予积极配合。（5）天缘地宝公司业务流程不清晰，尤其是个性化需求，2019年6月3日，临时根据天缘地宝公司的业务个性，新增银行子目录，重新设置生产流程，星城公司的实施人员积极配合。（6）天缘地宝公司老板及同事都有自己的想法，而且是临时提出的，星城公司都给予积极配合，要改的及时改，这也说明涉案合同不是单纯的货物买卖合同，而且很多需求是天缘地宝公司临时想到就要重新调整的。8.微信聊天记录截图（与天缘地宝公司生产），拟证明：（1）星城公司在指导生产模块的收发、跟单人员使用系统的事实；（2）涉案合同是定制项目，不是单纯的产品买卖合同。9.送法院的官网、商城截图及网址，以及法院签收回单，拟证明星城公司已将网站、商城网址截图在庭后提交给了广州市海珠区人民法院。10.微信聊天记录（星城公司员工郑大基与天缘地宝公司方龙岩灵），拟证明原审判决引用证据不全，断章取义的事实。天缘地宝公司质证称：对证据1的真实性予以确认，但对其证明内容不予认可。星城公司应积极履行乙方义务，交付合格有效能正确适用的系统，但其到目前为止仍旧没有解决问题。对证据2、3的真实性予以认可，对证据4、5的真实性不予认可。其中在原审当中到此事之前一直没有看到过证据4、5的有关信息，据我方向星城公司的员工了解，关于培训也只是讲解大概的知识，并没有实际操作上线的细节培训，培训流于形式，便着急让员工在记录上签字确认，当时星城公司也称只不过是走个形式签个字而已。因星城公司频繁变动对接的员工，每次都是天缘地宝公司催着其进行项目整改解决系统不能正式上线使用的问题，并不是说星城公司随便交付一个可随便复制粘贴的系统即可，而是需要交付符合合同目的能真正上线使用的系统才算完成乙方合同义务，星城公司的行为已构成根本违约，从签订合同至今已有近两年的时间，根本没有能交付能使用的系统，未履行合同约定的义务。对证据6的真实性予以认可，但对其证明内容关联性不予认可。实际上合同已约定在天缘地宝公司交付70%的首付款后三个月内既要完成合同约定的内容，但星城公司提交的系统根本没办法上线使用，星城公司一直催着其解决问题，直到2019年4月份之后才在微信上稍有沟通，关联性也不予认可，星城公司提供的微信聊天记录集中在2019年5、6月份，这时，天缘地宝公司已经向其多次沟通过近半年而且也向其在2019年3月份发送过催告函，在2019年6月26日发送过律师函要求星城公司正面解决产品问题。试问如果不是系统存在根本无法使用的问题，真如星城公司所说是天缘地宝公司不会使用，那在过去的近两年的时间内，或者说在原审开庭期间为什么星城公司不能当场提供能登陆正常使用的系统，而非得等到二审期间再次提供其电脑上能打开的系统。此外，该系统我方之前一直未能打开过，这就足够说明星城公司是为了拖延时间，提出无理的上诉请求。对证据7形式上的真实性予以认可，对关联性不予认可。该部分聊天记录都是在2019年5、6月份期间，是在星城公司催促其解决系统不能根本使用的问题后并在律师函中表明，再不正面解决即要起诉后，星城公司这才在微信上所谓的指导配合，但根本没有解决实际的系统上线问题，该软件根本无法使用。证据8形式上的真实性予以认可，对其关联性不予认可。星城公司截取部分聊天记录，只是为了重复辩解乙方责任，而不去解决自己根本违约的问题。证据9三性不予认可，原审期间天缘地宝公司从未看到过星城公司向我方提交的官网、商城截图及网址，并且星城公司在2019年底的聊天记录当中也提到可能到年底才能完成官方商城等系统。此外，合同中已约定需在三个月内完成该项任务，星城公司的行为已构成根本违约。对证据10的真实性、合法性确认，但对其关联性不予认可。根据双方的微信聊天时间，星城公司已构成根本违约。本院认为，星城公司提交的上述证据并不影响本案的处理，且部分证据在原审已提交，故本院二审不予接纳。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是天缘地宝公司是否有权解除《软件采购合同》。对此本院分析如下：

首先，根据《软件采购合同》约定，星城公司应当收到天缘地宝公司首期款后3个月内完成产品开发并交付使用。现天缘地宝公司于2018年9月2日向星城公司支付首期款，那么星城公司应当于2018年12月1日前向天缘地宝公司交付涉案软件，但星城公司并未能提供充分证据证实其已按期交付了涉案软件。其次，根据《软件采购合同》约定，软件经甲方验收后3个月内，对于甲方在不增加功能需求和不改变软件架构的情况下，提出的合理调整建议，乙方应积极予以配合，并于3个月内完成调整，乙方如因主观原因未能按时完成，应承担合同价款的30%即（39000元）违约责任。双方的微信聊天记录显示，网站商城主要是页面风格的问题，属于上述约定的合理调整意见，但星城公司仍表示要在年后2月底3月初才能完成，不符合上述约定的要求。再次，涉案软件直到现在尚未验收，作为软件提供的一方，星城公司负有举证证明软件符合双方约定技术要求的义务，但根据微信聊天记录、原审法院的当庭演示等相关证据反映，涉案软件还是存在一定的瑕疵。最后，关于星城公司主张天缘地宝未积极提供相关资料及使用的问题。本院认为，软件开发是一项高技术含量的专业工作，星城公司作为开发的一方掌握专业的知识，而对作为委托方的天缘地宝公司来说，这方面的知识肯定是缺乏的。因此，如果确需要天缘地宝公司提供相关的资料等，星城公司应当负有提出相应要求的义务。但星城公司并不能举证证实其有向天缘地宝公司提出相应要求，也未能提供充分证据证实天缘地宝公司存在不积极使用的情形且天缘地宝公司不积极使用软件导致了涉案问题的存在，应承担相应的不利后果。综上，原审法院认为星城公司构成根本违约并无不当，天缘地宝公司有权解除《软件采购合同》并要求星城公司退回首期款。

综上所述，上诉人星城公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2078元，由上诉人广东星城科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　刘革花

审判员　　李　爽

二〇二〇年九月十八日

书记员　　胡惠玲

黎杏玲