台州市黄岩创意模业有限公司、哈尔滨工大光电科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终922号

上诉人（原审原告）：台州市黄岩创意模业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区北城街道开发区康庄路25号。

法定代表人：郑瞻，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨工大光电科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市哈尔滨经开区哈平路集中区温州路9号A2栋。

法定代表人：刘东升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王昌有，黑龙江金野律师事务所律师。

上诉人台州市黄岩创意模业有限公司（以下简称创意公司）因与被上诉人哈尔滨工大光电科技有限公司（以下简称哈工大公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

创意公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、创意公司与哈工大公司在另案（2018）浙10民终2872号中解除《模具加工合同》是基于承揽合同关系中定作人具有的任意解除权而解除。一审认定“创意公司未按期向哈工大公司交付加工模具，哈工大公司作为定作人在合同期限届满后，有权解除合同”系认定事实和适用法律错误。（一）（2018）浙10民终2872号终审判决确认双方解除合同的事实基础是根据合同法第二百六十八条规定，哈工大公司作为定作人可以随时解除承揽合同。创意公司在二审中也明确如果哈工大公司是基于任意解除权解除《模具加工合同》，创意公司才同意解除，但要求哈工大公司承担赔偿损失责任。（二）创意公司虽未按期向哈工大公司提供《模具加工合同》约定的模具，但哈工大公司在起诉解除合同之前并没有向创意公司书面催告以及书面告知创意公司解除合同，不适用合同法第九十四条第一款第三项规定。虽然双方约定于2017年3月30日前完成模具试模制作，但哈工大公司在模具制作期间更改了模具设计，致使超过了约定期限。创意公司事实上于2017年4月22日就已完成模具制作，哈工大公司工程师曾到台州对模具进行试模确认。2017年5月2日创意公司向哈工大公司提供了涉案模具的产品试样，涉案模具未向哈工大公司交付是因为哈工大公司未对试样产品以及涉案模具进行验收确认且未向创意公司支付剩余进度款所致。创意公司有权根据合同法约定行使先履行抗辩权并对涉案模具进行留置，并非是创意公司违约不进行交付。哈工大公司拒绝接收涉案模具系哈工大公司主动放弃涉案模具，并已就造成创意公司的损失部分进行了确认协商，从中可知创意公司对于合同的履行并无重大过错。（三）哈工大公司提供的其与大庆采艺技术开发有限公司（以下简称大庆公司）所签订《产品销售合同》真实性无法确认，且大庆公司解除合同通知时间是2018年5月15日，并载明其在产品交付期限到期后（2017年5月1日）多次催促哈工大公司交货未果才发函解除合同，哈工大公司期间有足够的时间处理产品交货事宜。另外，哈工大公司起诉解除涉案《模具加工合同》的时间是在2018年3月初，说明哈工大公司本意便不准备履行其与大庆公司的《产品销售合同》。因此，即使《产品销售合同》属实，也并非是创意公司逾期交付模具原因导致其解除，不符合合同法第九十四条第一款第四项的规定，即因创意公司逾期行为导致哈工大公司合同目的不能实现而解除合同。二、创意公司已完成涉案模具制作，其实际损失即为获得基于履行《模具加工合同》的全部收益，即应收模具款，一审认为合同标的额“不是创意公司因该合同解除造成的实际损失，且创意公司也未提供相关证据证明其实际损失金额”系认定事实和适用法律错误。由于涉案模具系根据哈工大公司的专有设计定作的产品，该产品具有极强的专属性，无法提供于第三方使用，不具有再次交易价值。虽然双方约定2017年3月30日完成模具的试模制作，但直到哈工大公司提起本案诉讼之前其从未提出要求解除合同或告知创意公司停止模具的制作。即使合同解除，哈工大公司也应当就创意公司已完成的工作成果承担赔偿责任。

哈工大公司辩称，一审在案件审理过程中充分查明了案件事实，证据充分客观，适用法律得当，请求驳回上诉、维持原判。

创意公司向一审法院起诉请求：判令被告哈工大公司赔偿模具加工款损失670000元。

一审法院认定事实：2017年1月6日，哈工大公司委托创意公司进行模具制造，并签订了一份《模具加工合同》，约定模具价款67万元（含17%增值税），自合同签订之日起七个工作日内哈工大公司预付50%即33.5万元定金，待产品验收合格后交付30%即20.1万元，余款20%（即）13.4万元待产品生产一个月后付清。验收标准为创意公司在模具制作完成后，需提供各2-3件产品进行首件确认，哈工大公司按照质量技术要求对创意公司制作的模具进行验收。在模具移转给哈工大公司的同时创意公司应提供全套模具图纸和模具全部零件图纸光盘。交货期为在哈工大公司将模具预付款付至创意公司之日起，2017年3月30日前完成模具试模制作。合同签订当日，哈工大公司向创意公司支付了33.5万元模具加工预付款。后创意公司在同年5月2日向哈工大公司邮寄过快递，但至今未向哈工大公司交付模具。哈工大公司因创意公司未按期交付加工的模具，于2018年5月15日解除了与最终客户（大庆采艺技术开发有限公司）间的《产品销售合同》。2018年8月8日，一审法院立案受理了哈工大公司与创意公司为定作合同纠纷一案。哈工大公司诉请：要求解除原、被告间的模具加工合同，要求创意公司退还模具预付款335000元。创意公司反诉诉请：要求哈工大公司验收加工的模具，支付剩余模具加工款335000元。一审法院作出（2018）浙1003民初5891号民事判决书，判决解除原、被告于2017年1月6日签订的《模具加工合同》，由创意公司返还哈工大公司模具加工预付款335000元，驳回创意公司的反诉请求。创意公司不服该判决，上诉至本院，本院作出（2018）浙10民终2872号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告创意公司未按期向被告哈工大公司交付加工模具，被告作为定作人在合同期限届满后，有权解除合同。原告作为承揽人有权向被告主张损失，但应当以被告存在过错为前提。被告另行主张解除模具加工合同并获得该院支持，其解除合同行为是在该合同履行期限届满后、原告未交付加工模具而提出的，并不存在过错；同时，原告亦不能提供充分的证据证明合同期限届满后与被告另行达成补充协议，以及被告在解除合同行为上存在过错。另外，原告要求被告赔偿合同解除后的损失670000元，但该损失金额仅是双方合同的标的额，而不是原告因该合同解除造成的实际损失，且原告也未提供相关证据证明其实际损失金额。依据谁主张谁举证的举证规则，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，原告诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告创意公司的诉讼请求。一审案件受理费10500元，减半收取5250元，保全费3870元，合计9120元，由原告创意公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。创意公司提交了两组证据：第1组证据：（2019）浙台东证字第1086号公证书、聂斌魁的微信朋友圈截图、试模样品在哈工大公司办公室的照片，拟证明创意公司已经按约完成模具加工，哈工大公司已对涉案模具产品进行试模确认，以及2017年5月2日创意公司已将样品寄送给哈工大公司的事实；第2组证据：黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院的应诉通知书、举证通知书、传票、（2018）黑0108民初429号民事裁定书一组，拟证明哈工大公司于2018年3月已向法院提出解除本案合同，但其与大庆公司的合同直到2018年5月才解除，说明本案合同解除并非因第三方要求解除合同导致本案合同目的不能实现所致，而是哈工大公司本身就不想履行合同。哈工大公司质证认为，第1组证据，聂斌魁于2018年12月25日被哈工大公司开除，为报复哈工大公司而出具伪证；公证书只能证明聂斌魁在声明上签字，并不能证明其所言属实；创意公司一审时陈述2017年5月28日向哈工大公司发出变更设计后的图纸邮件，现又称4月22日已经完成了试模制作，陈述截然不同，说明其串通聂斌魁出具伪证；朋友圈照片不能证明哈工大公司同意延迟合同履行，且该照片中的模具与一审创意公司公证的模具不同，该照片不知真假，即使真实，也远远超过了合同约定的交付期限；办公室的照片也看不出是涉案模具样品。第2组证据，对真实性无异议，对证明内容有异议，哈工大公司与大庆公司的履行期限是2017年5月1日，因创意公司迟迟不能将模具交付给哈工大公司，致使哈工大公司对大庆公司的合同违约，为此，哈工大公司才提起诉讼要求解除与创意公司的承揽合同。哈工大公司提交解除劳动合同通知书、仲裁申请书证据一组，拟证明哈工大公司决定解除与聂斌魁之间的劳动关系，聂斌魁为报复哈工大公司向创意公司出具伪证。创意公司质证认为，真实性无法确定，不能证明创意公司的待证事实，如实作证是公民的基本义务，不能因为有劳动仲裁，就认为聂斌魁作伪证。本院认为，创意公司提交的第1组证据中，（2019）浙台东证字第1086号公证书公证的是聂斌魁的证言，因哈工大公司已与聂斌魁解除劳动合同且双方之间的劳动争议正在劳动仲裁过程中，聂斌魁与哈工大公司存在利害关系，其作为证人亦未出庭接受质询，故对其证言不予采信；微信朋友图截图并未反映试模地点，也无法确认是否为涉案模具，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其不予采信；试模样品的照片只有样品局部，既无法看出是涉案模具样品，也无法反映拍摄地点在哈工大公司办公室，本院对其亦不予采信。创意公司提交的第2组证据系人民法院依法作出的法律文书，本院对其真实性、合法性予以确认，能够证明哈工大公司于2018年3月已向法院起诉要求解除本案合同，但不能证明哈工大公司本身就不想履行合同。哈工大公司提交的该组证据能够证明哈工大公司已与聂斌魁解除劳动合同，且双方因解除劳动合同发生纠纷正在仲裁中。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案双方当事人在共同签订的《模具加工合同》第四条中约定交货期为“在哈工大公司将模具预付款付至创意公司之日起，2017年3月30日前完成模具试模制作”，上诉人创意公司承认其在2017年3月30日前并未完成模具试模制作，但认为被上诉人哈工大公司的技术负责人聂斌魁于2017年4月22日到创意公司试模，说明哈工大公司以事实行为变更了合同的履行期限。本院认为，创意公司提供的证据不足以证明哈工大公司派人前来对涉案模具进行试模，其亦无证据证明哈工大公司同意延迟履行或双方协商一致变更合同履行期限，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，应认定本案双方当事人并未变更合同约定的履行期限，本案合同的履行期限仍应以《模具加工合同》约定的为准。创意公司称因哈工大公司在模具制作期间更改了模具设计，致使超过了约定期限，但未提交任何哈工大公司指令修改设计的依据，本院对该主张不予采信。双方在《模具加工合同》中约定的验收方式为“创意公司在模具制作完成后，需提供各2-3件产品进行首件确认，哈工大公司按照质量技术要求对创意公司制作的模具进行验收”，创意公司认为其于2017年5月2日向哈工大公司寄送了样品，哈工大公司认为其收到的并非本案合同的产品样品，并提供了收到物品的照片，创意公司一审中质证对该照片的三性没有异议，但认为该物品并非其5月2日寄送的样品，因创意公司未能提供其他证据予以佐证，仅凭邮寄证明不足以证明其已向哈工大公司提供了样品用于首件确认，其认为模具未交付是因为哈工大公司未对产品试样以及涉案模具进行验收确认并支付剩余进度款的理由不能成立。即使创意公司于2017年5月2日向哈工大公司寄送了样品，也已经超过合同约定的履行期限，同时也超过哈工大公司与第三方大庆公司约定的交货期限。因此，创意公司既未按照合同约定期限完成模具制作，也未按照合同约定提供样品用于首件确认，亦未催告哈工大公司验收或受领模具，甚至至今未交付涉案模具，显然违反了合同约定的义务。因涉案模具系用于生产哈工大公司与第三方大庆公司《产品销售合同》约定的光生物教学专用灯，在创意公司未能按期完成前期模具制作的情况下，哈工大公司亦无法按期履行《产品销售合同》，导致大庆公司与其解除了《产品销售合同》，进而导致哈工大公司无法实现签订本案《模具加工合同》的目的。综上，创意公司违反合同义务，致使不能实现合同目的，其作为违约方，要求哈工大公司赔偿合同解除后的损失，本院不予支持。另，哈工大公司另案向一审法院起诉要求解除《模具加工合同》，一审法院既支持其享有任意解除权，又支持其享有法定解除权，创意公司上诉后，二审法院维持一审判决，并未否定哈工大公司的法定解除权，并认为“鉴于损失赔偿问题另行处理，该案对于合同解除的过错问题不予认定，可与损失赔偿问题一并处理”，因此，不能据此认为哈工大公司不享有法定解除权。

综上所述，创意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10500元，由台州市黄岩创意模业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅海波

审 判 员　梅矫健

审 判 员　陈　茜

二〇一九年五月七日

代书记员　王　旖

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