哈尔滨工大光电科技有限公司、**魁劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终5491号

上诉人（原审原告）：哈尔滨工大光电科技有限公司，住所地哈尔滨市平房区哈平路集中区温州路****。

法定代表人：刘东升，董事长。

委托诉讼代理人:李常慧，黑龙江东禹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**魁，男，1984年7月26日出生，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：佘胜男，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。

上诉人哈尔滨工大光电科技有限公司（以下简称工大光电公司）因与被上诉人**魁劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

工大光电公司上诉请求：1.请求撤销一审判决;2.请求依法改判无需向**魁支付解除劳动合同赔偿金人民币117,333.26元。事实与理由:一、原审判决认定事实不清。原审判决并未对**魁的旷工情况进行深入核实。2018年1—3月期间,**魁累计旷工12天。但原审法院并未就旷工的具体情形进行深入调查,仅仅通过仲裁庭审笔录、缺失的考勤记录等材料进行推断，导致旷工事实认定不清。原审判决对于**魁2018迟到或早退的情况未进行调查核实。2018年1—3月期间，**魁迟到早退累计达到15天，严重违反劳动纪律。但对于此节事实,原审法院并未进行调查,导致被遗漏，使得判决所依据的事实不清。原审判决对于**魁在2018年4月份是否遵守单位的统一打卡考勤的要求未进行调查核实。2018年4月份，**魁严重违反考勤要求，未进行打卡,对此原审判决也为进行调查核实。对于**魁未能按时完成研发任务的情形没有进行调查核实。**魁在工作过程中懈怠,不仅严重违反了考勤要求,也给公司的研发工作造成了很大的损失,导致预定的研发任务不能如期完成公司经营计划被严重打乱。对此,原审法院并未进行调查核实。二、原审判决适用法律错误。根据劳动合同法第三十九条的规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的,或者严重失职，营私舞弊,给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，且无需为此支付任何补偿金。本案中,由于**魁严重违反考勤制度,长期连续旷工、迟到、早退,未能如期完成研发任务,严重损害公司发展规划，工大光电公司完全有权解除劳动合同。但原审法院却依据劳动合同法第八十七条的规定，判决工大光电公司向**魁按照双倍的标准支付赔偿金,明显适用法律错误。鉴于上述情形,工大光电公司现依法提出上诉请求,请求依法判决如诉。

**魁辩称，一、**魁不存在旷工行为，且是否存在旷工与本案无关。**魁不存在旷工行为，工大光电公司并未对**魁存在旷工行为进行举证。且在作出解除劳动合同通知书送达给**魁本人时，也并未载明**魁存在旷工行为。解除行为的合法性应当从解除通知送达劳动者本人时为时间节点判断用人单位解除的合法性。而对于未载明在解除通知上的理由，不在审查的范围，也不是案件的争议焦点，因此原审法院针对**魁不存在旷工行为认定事实清楚。二、**魁不存在未完成研发任务的行为，且无论是否完成研发任务，以未完成研发任务为由而直接解除劳动合同均为违法解除。工大光电公司没有明确的研发任务，更没有针对**魁而制定的研发任务。工大光电公司没有举示任何证据证实其单位存在研发任务，没有举示任何的包括但不限于立项报告、可行性研究等证据，更没有举示任何证据证实**魁没有完成所谓的研发任务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”之规定，即使认为没有完成研发任务就等同于不胜任工作，那也需经过培训或调整岗位，仍不能胜任才可以解除劳动合同。因此，原审法院针对**魁的解除系违法解除的这一认定，事实清楚。

**魁上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判工大光电公司补发**魁2018年6月至2019年1月工资共计80,000元、工大光电公司向**魁支付违法解除劳动关系赔偿金185,740.50元；2.一审、二审案件诉讼费用由工大光电公司承担。事实和理由：一、工大光电公司对**魁工资的拖欠不属于企业自主权的范畴。企业在经营中有自主权，但任何权利都应该有边界。劳动者的工资属于劳动合同的重要组成内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”变更劳动者的工资应与劳动者协商一致，而不能通过单方进行变更，如果对员工的工资下调都可以属于企业自主权的范畴，那么《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第八十五条：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”等法律规定将形同虚设，严重侵害劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，董事会对股东会负责，股东会是公司的权力机构，工大光电公司的董事会自然与工大光电公司同一立场，其决议显然也是工大光电公司的单方意思表示，不能作为定案的依据。且劳动者的工资也并不属于董事会的决议事项，工大光电公司的董事会无权就**魁的工资进行决议。二、工大光电公司针对拖欠**魁工资在仲裁阶段与一审阶段的表述显然不同，自相矛盾。在该案件的仲裁阶段关于工大光电公司拖欠**魁工资其解释的理由为：因**魁在此期间长期旷工没有达到应当工作的天数，没有完成工作任务，根据2018年劳动合同变更协议的第1条（根据考核结果发放），因此**魁的工资不能足额发放。（一审法院已调取仲裁庭审笔录，该内容在仲裁庭审笔录的第4页，有工大光电公司代理律师及工大光电公司单位人事行政部长签字予以确认）。仲裁裁决以证据不足为由裁决工大光电公司支付**魁2018年6月至2019年1月工资80,000元。因工大光电公司仲裁阶段败诉，而后提起诉讼工大光电公司变更了在仲裁阶段提出的理由，在一审阶段针对拖欠**魁工资其解释的理由为：针对高级管理人员及中层人员普遍降薪，并进行了董事会的决议。两次庭审的表述明显不一致，**魁有充分理由怀疑工大光电公司的相关决议是败诉后补盖的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，**魁认为应当以工大光电公司在仲裁阶段提出的拖欠理由进行审理，如工大光电公司举证不能的，应承担举证不能的不利后果。三、原审法院认定**魁的工资情况有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济赔偿金的月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。**魁于2019年1月离职，原审法院认定了**魁在工大光电公司的单位的工作时间为2013年10月至2019年1月，却以**魁2018年全年工资认定经济赔偿金标准显属错误。计算**魁的经济赔偿金应以2018年2月至2019年1月**魁的工资为统计区间。**魁2018年2月工资为7,092.95元、2018年3月、4月、5月工大光电公司均已按20,000元足额发放**魁工资。原审法院认定**魁2月、3月工资为6000元显属认定事实错误。2018年6月-2019年1月工大光电公司应按20,000元/月发放工资，因工大光电公司拖欠工资致使按10,000元/月计算且未将2019年1月列为统计区间计算的经济赔偿金数额错误，亦应予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律明显错误，严重侵犯了**魁的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持**魁的上诉请求，维护法律的公正和**魁的合法权益。

工大光电公司辩称，**魁关于补发工资的诉讼请求于法无据，不应予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第47条，用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。据此企业对员工的工资的上涨或下调，属于企业自主权的范畴，工大光电公司对本公司高管人员及中层管理人员一视同仁，对薪资比例按比例下调，并不违反法律的强制性规定，属于企业内部的自主权，故**魁要求补发工资没有事实及法律依据，原审法院认定不支持**魁补发工资的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。

工大光电公司向一审法院起诉请求：1.请求判令不需要向**魁补发2018年6月至2019年1月工资共计80,000元；2.请求判令不需要向**魁支付2013年10月至2019年1月解除劳动关系赔偿金185,740.50元；3.请求判令不支持**魁主张的支付25%赔偿金及加班工资。

一审法院认定的事实：**魁于2013年10月通过应聘入职工大光电公司工作，岗位为总工程师（属公司高管）。双方自认签订了劳动合同。双方于2017年1月31日续签劳动合同，合同期限自2017年1月31日起至2020年1月30日止。约定：**魁从事经营管理工作，其每月工资标准为6000元。工大光电公司应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策为**魁缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用；社会保险费个人缴纳部分，工大光电公司可从**魁工资中代扣代缴。2018年4月1日，工大光电公司（甲方）与**魁（乙方）签订劳动合同变更协议，内容为：经甲乙双方平等自愿、协商一致，就2017年1月31日签订的劳动合同达成如下变更：变更前，乙方的工资由以下几部分组成：基本工资、绩效工资、岗位津贴，其标准为6000元/月（根据考核结果发放）。变更后，乙方的工资由以下几部分组成：基本工资、绩效工资、岗位津贴，其标准为20,000元/月（根据考核结果发放）。案涉合同签订后，2018年4月份之前，工大光电公司按每月6000元向**魁发放工资。2018年4至5月工大光电公司按每月20,000元向**魁发放工资。2018年6月7日，工大光电公司针对2018年1至5月连续亏损的现状，经与董事会讨论后作出决议：1、对公司高管人员降薪50%，薪资由20,000元/月降为10,000元/月，涉及人员包括**魁等四人。2、对中层管理人员基础工资部分降薪20%至30%。2018年6月至2019年1月份，工大光电公司按每月10,000元向**魁发放工资。2018年12月3日，工大光电公司以**魁自2018年1-3月份，累计旷工12天，迟到或早退15天，从2018年4月份开始，未按照公司考勤打卡统一要求进行打卡，且不能按时完成公司的研发工作，2018年产品研发任务未能如期完成，影响到公司发展运营作出与**魁解除劳动关系的决定，并通过微信的方式告知**魁，**魁于2019年1月8日收到了工大光电公司与其解除劳动合同的通知。2019年4月10日，**魁向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、工大光电公司支付2018年6月1日至2019年2月8日所拖欠的8个月零6天的工资差额85,517.20元；2、工大光电公司支付所欠工资25%的赔偿金21,379元；3、因违法解除劳动关系，工大光电公司支付赔偿金，工作年限为2014年1月至2019年1月，金额为172,103.25元；4、工大光电公司支付2014年1月1日至2018年12月31日双休日加班工资共计208天，金额为114,758.62元。该仲裁委员会于2019年7月1日作出哈平劳人仲字（2019）第634号仲裁裁决书（非终局），裁决：1、工大光电公司向**魁补发2018年6月至2019年1月少发放的工资共计80,000元；2、工大光电公司支付**魁2013年10月至2019年1月解除劳动关系赔偿金185,740.50元。3、驳回**魁的其他仲裁请求。另，工大光电公司曾与浙江省台州市相关单位发生诉讼，经工大光电公司同意，**魁出庭接受询问，该案最终工大光电公司胜诉。审理中，一审法院依职权调取了哈尔滨市平房区劳动争议仲裁委员会2019年5月17日庭审笔录，其中，针对工大光电公司员工的考勤，工大光电公司自认是以打卡的方式进行，考勤机里只有2019年的考勤记录。解除劳动合同主要是因为**魁到台州法院作证、旷工加在一起，认为**魁不胜任工作，所以解除了劳动关系。考虑到**魁以后找工作，所以在解除劳动合同通知书上写的是因为没有完成研发工作而解除。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，工大光电公司与**魁签订了劳动合同，并约定了工资标准、合同期限。在劳动合同实际履行过程中，双方又签订了劳动合同变更协议，工大光电公司将**魁的工资从每月6000元提高到每月20,000元，工大光电公司于2018年4至5月每月向**魁发放工资20,000元，此后，工大光电公司经与董事会讨论决定，对公司高管人员降薪50%，即薪资由20,000元/月降至10,000元/月，其他中层管理人员基础工资部分也相应降低，自2018年6月起至2019年1月工大光电公司按10,000元/月向**魁发放工资。工大光电公司自认自2018年4月起，**魁未到工大光电公司上班工作，但考虑到**魁此前对工大光电公司的贡献，工大光电公司仍每月向**魁发放工资10,000元。而**魁抗辩称：其始终在工大光电公司上班工作，自2018年6月至2019年1月，工大光电公司每月向其少发放工资10,000元，且对于劳动者的工资事项不属于董事会决议范围。针对**魁的抗辩意见，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。据此，企业对员工的工资的上涨或下调属于企业自主权的范畴。本案中，工大光电公司对公司的高管人员及中层管理人员一视同仁，对薪资按比例下调，并不违反法律强制性规定，属于企业内部的自主权。工大光电公司自2018年6月至2019年1月，按10,000元/月向**魁发放薪资并无不当。**魁主张工大光电公司自2018年6月至2019年1月补发少发放的工资80,000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。工大光电公司无需向**魁发放2018年6月至2019年1月少发的工资80,000元。关于是否违法解除劳动合同的问题。一审法院认为，工大光电公司提供的证据不能证实**魁未按时按量完成公司的产品研发工作以及存在旷工情况。审理中，工大光电公司自认在**魁旷工期间，工大光电公司考虑到**魁对公司的贡献仍向其发放工资每月10,000元。工大光电公司所述不符合常理。工大光电公司以此与**魁解除劳动合同不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。此外，**魁在2018年全年工资收入：1月-3月份每月6000元，4月-5月份每月20,000元，6月-12月份每月10,000元，合计128,000元，每月平均工资为10,666.66元，并未超过哈尔滨市2018年度职工平均工资的三倍。**魁自2013年10月至2019年1月在工大光电公司工作，其赔偿金的计算的年限为5年零6个月，工大光电公司应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向**魁支付赔偿金，即（10,666.66元×5年＋10,666.66元÷2）×2倍计算赔偿金。此外，关于**魁未完成工大光电公司布置的项目研发任务的问题。工大光电公司未能提供有关研发项目的市场认证书、立项报告、项目任务及专项研发资金的证据，不能证实**魁所需负责的研发项目及未能完成研发任务的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。因此，工大光电公司作出与**魁解除劳动合同不符合法律规定。故工大光电公司应向**魁支付解除劳动合同赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：哈尔滨工大光电科技有限公司于本判决生效后十日内向**魁支付解除劳动合同赔偿金人民币117,333.26元。案件受理费10元，由哈尔滨工大光电科技有限公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点有二：一、工大光电公司是否应向**魁发放2018年6月至2019年1月少发的工资80,000元；二、工大光电公司与**魁解除劳动合同关系是否为违法解除。

关于工大光电公司是否应向**魁发放2018年6月至2019年1月少发的工资80,000元的问题。**魁与工大光电公司履行劳动合同过程中，工大光电公司于2018年6月作出董事会决议，以业绩考核不佳、公司亏损等为由，会议决定调整公司相关高管及中层管理人员的工资，此次决议中，**魁的相应工资标准调整为10,000元/月。在工大光电公司向**魁连续发放八个月的10,000元/月工资的情况下，**魁对发放工资数额事实上未提出异议，应视为双方共同变更了劳动合同中约定的工资数额标准。**魁主张按照原约定的工资标准给付拖欠工资差额的请求，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现工大光电公司主张**魁未完成研发项目、存在迟到旷工等情形，严重违反用人单位的规章制度，但其未举示有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。

综上所述，工大光电公司、**魁的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由哈尔滨工大光电科技有限公司负担10元、**魁负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　马立娜审判员辛吉雁审判员吴浩松

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二〇二〇年十二月二十四日

法官助理姜珊书记员李迪