某某、泰安市优山美地景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4770号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年12月20日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云婷，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市优山美地景观工程有限公司，住所地：山东省泰安市徂徕景区化马湾乡北崖村乡政府驻地。

法定代表人：毕于锋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卢晓，山东公允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市平方建筑劳务有限公司，住所地：泰安市岱岳区满庄镇北迎村。

法定代表人：卢宗平，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人泰安市优山美地景观工程有限公司（以下简称“优山美地景观公司”）、泰安市平方建筑劳务有限公司（以下简称“平方建筑劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回一审法院重新审理。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院本诉事实认定错误。（1）上诉人承包工程施工合格。上诉人经人介绍到被上诉人优山美地景观公司处承包涉案工程，并由该公司安排上诉人与被上诉人平方建筑劳务公司签订《工程施工劳务合同》。后上诉人一直按照被上诉人优山美地景观公司的要求进行施工，听从该公司技术员的安排。经技术员确认合格后上诉人方才离场，且现在整体建筑已经交付使用，工程不存在不合格的现象。上诉人在一审中申请的证人明确表示，是根据项目上的技术员要求干的，哪一天也没离了技术员，修理后项目部的人说可以了。两名证人均能证实离场时不存在不合格的现象，且均是根据优山美地公司技术员的指示施工。（2）涉案款项是分段验收结算后分段支付，己支付部分验收合格。涉案工程系分段施工，对应部分施工后经优山美地景观公司验收合格后，才向上诉人支付费用。上诉人已经按照被上诉人的要求开具了两次各30000元，共计60000元的发票，说明该60000元的对应部分已经经过验收且验收合格，被上诉人支付部分款项的行为也说明验收合格。涉案工程施工费用总计99110元，且60000元对应部分已经合格，假设工程真的有不合格的现象，也只能是剩余39110元对应的部分中的柱体不合格，被上诉人在一审中诉称的73680元高额的维修费用严重违背事实。一审法院未查明“不合格工程”的范围及具体的维修项目，作出错误的事实认定。（3）工程结算单系被迫签订，并非真实情况，也非双方协议。工程量结算单中“柱体维修一遍未合格现项目部自行处理所产生的费用由***承担”，并非真实情况也并非上诉人真实的意思表示。事实是上诉人维修一遍合格之后，向被上诉人优山美地景观公司索要结算单时，该公司又称不合格，上诉人又带领工人按照被上诉人要求进行修复，二次修复合格后要求上诉人在优山美地景观公司打印好的页面上签署，不签署不给结算，上诉人迫于无奈签署该优山美地公司打印的格式文本结算单，不是上诉人真实的意思表示，也非双方之间的协议约定。（4）被上诉人的维修费用没有经过上诉人的认定且费用不合理，不能证实是全部用于涉案工程费用。假设存在不合格的情况，被上诉人的维修项目应该经过上诉人的认可，由上诉人认定后的项目对应的损失部分才能由上诉人赔偿。涉案的工程“柱体”共约79根柱子，单根用砖约为350块，总数不足30000块，但被上诉人却使用了45000块砖，严重与事实不符，虚构损失数额。另外，被上诉人主张的维修人工费用自2020年5月11日起开始，至2020年6月24日结束，共计45天，涉案工程定给上诉人的工期才20天，维修部分柱体却用了多于两倍工程工期的时间，严重不合理。据上诉人了解，围墙早于优山美地公司提出的结束维修时间交工，优山美地公司虚构事实，一审法院认定维修费用错误。并且优山美地公司所提供的单据或者打款均没有相关人员的身份信息和联系方式，无法确定上述人员真是存在，也没有证人予以证实。优山美地公司也没有提供维修人员或维修公司的资质。本案中施工需要具有资质的公司进行，所以优山美地公司才找到平方公司，进行借用资质。但是对于优山美地公司重新进行维修的人员却没有公司也没有合同，无法证实上述维修真实存在。（5）一审法院判决上诉人承担责任，而让被挂靠的平方公司承担连带责任无事实和法律依据。本案中从法律意义上讲，合同签订双方为平方公司与优山美地公司，且平方公司也开具了发票。若是存在质量不合格，应该判决施工单位承担责任，施工单位再根据实际情况进行追偿，直接判决上诉人承担责任，而让被挂靠的平方公司承担连带责任无事实和法律依据。一审法院未审查维修范围、被上诉人主张的合理性，仅根据被上诉人提供的不能证实是否是用于涉案项目的费用而认定维修费，认定错误。2.一审法院反诉事实认定错误。（1）上诉人仅收到工程款52500元。上诉人通过转账的方式收到涉案工程款51800元，另有700元现场现金支付，加上被上诉人平方建筑劳务公司扣除的开票费用3000元，共计55500元，因涉案工程双方结算的总价款为99110元，仍欠付43610元工程款。一审法院仅凭违背被上诉人意志签订的工程结算单认定收到60000元，未对此部分作出实际审查，核实实际收到的费用，事实认定错误。（2）工程款利息损失应以完工之日，即2020年3月25日起算。上诉人的工程款应自工程完工之日便完成支付，利息损失也自此时计算。一审法院认定利息自2021年8月3日起算，即不是应付工程款之日、交付之日、竣工结算之日，也非起诉之日，无事实及法律依据，造成了上诉人的利息损失。（3）上诉人就搅拌机及工具使用费已经提供证人予以证实，一审法院应当进行审查，支持上诉人的费用请求。上诉人作为劳务者，相对弱势，已经尽可能的通过工人证实优山美地景观公司项目经理承诺使用上诉人提供的设备的付费情况。一审法院应当对相关事实予以审查，向被上诉人核实情况，保护劳务者的合法权益。3.一审法院错列被告平方建筑劳务公司，程序违法。上诉人在提出的反诉中，明确将二被上诉人列为被反诉人，而一审法院在作出的一审判决中确仅将其作为被告，而未对其作为反诉被告进行责任认定，严重违反程序性规定。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，应该依法撤销。为维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法提起上诉，请求二审法院依法公正裁决。

被上诉人优山美地景观公司辩称，一审法院认定事实正确，工程量结算单已经确认上诉人施工存在不合格部分，上诉人也同意支付不合格部分的维修费用，上诉人主张的工具使用费无事实依据不应得到支持。本案工程量结算单系上诉人的真实意思表示，其在工程量结算单签字表明认可已经收到的工程款6万元及支付施工存在不合格部分的维修费用，被上诉人在一审中提交的证据足以证实对案涉工程维修产生的费用，上诉人应依据工程量结算单的约定向被上诉人支付维修费，在其未支付维修费之前，被上诉人有理由拒绝支付剩余工程款，因此上诉人主张以2020年3月25日计算工程款利息无任何事实依据。被上诉人一审时已经提供将6万元工程款支付平方建筑劳务公司的证据，上诉人在工程量确认单中也认可收到6万元工程款，上诉人主张收到工程款55500元无任何依据。本案上诉人系借用平方建筑劳务公司的资质进行施工，被上诉人实际是与上诉人建立的施工合同关系，其应根据工程量确认单对施工不合格的部分支付维修费，一审法院判令被上诉人平方建筑劳务公司承担连带责任并无不当。根据双方签订的《工程施工劳务合同》，上诉人应自行承担机械费用，一审法院已经查明上诉人案涉工程款总价款为99110元，而上诉人已经收到6万元工程款，对其主张的工具使用费被上诉人不予认可，一审法院在已付工程款基础上判令被上诉人支付其剩余工程款39110元正确。综上，一审法院认定事实正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人平方建筑劳务公司未作答辩。

优山美地景观公司向一审法院起诉请求：1.请求上述被告支付工程维修费用73680.00元；2.请求上述被告支付逾期支付费用利息（以73680.00元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息支付至实际给付之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。

***向一审法院反诉请求：1.请求反诉被告支付拖欠工程款43610元；2.请求反诉被告支付搅拌机使用费、工具费等设备费用共计16340元；3.请求反诉被告支付逾期付款利息（以59950元为基数，自2020年3月25日起按照全国同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；4.本案的诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2019年，被告***作为承包方（乙方）借用被告平方建筑劳务公司的资质与原告优山美地景观公司作为发包方（甲方）签订工程施工劳务合同一份，合同约定工程名称为大展兴瑞府围墙工程，承包期限为2019年11月25日至2019年12月15日，承包单价为160元每米，超深部位另作结算每米100元，原告与两被告均在合同上签字或盖章。工程完成后双方进行结算，被告***在结算单上签字确认案涉工程已完成，已支付6万元，496米，超深180米，机械台班2个500元每个，零工5个150元每个，柱体维修一遍未合格现项目部自行处理所产生费用由***承担。2020年5月至6月，原告优山美地景观公司对大展兴瑞府围墙工程进行维修，共支出材料款及人工费74160元，原告主张该笔费用为73680元。

另查明被告平方建筑劳务公司经营范围为建筑劳务承包；土木工程建筑、建筑装修装饰工程、线路管道设备安装、建筑防水、公路路面及桥梁工程等。

一审法院认为，被告***借用被告平方建筑劳务公司的资质承包原告优山美地景观公司的大展兴瑞府围墙工程，两被告形成挂靠关系。工程完工后，原告与被告***在工程量结算单上约定柱体维修一遍未合格项目部自行处理所产生费用由***承担，现原告起诉要求被告***承担维修费用73680元并支付利息，符合双方约定，同时结合原告提供的付款申请单、转账汇款记录及维修人员的证明，原审法院对此予以支持，利息应自原告起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条的规定，被告平方建筑劳务公司作为资质的出借方，应当对原告优山美地景观公司因工程质量不合格产生的损失承担连带赔偿责任。本案中，被告***提出反诉主张工程款应为99110元，符合双方合同约定，原告亦表示认可，对此，原审法院予以确认。被告***在工程量结算单上签字认可已收到60000元，故原告应向被告***支付剩余工程款39110元及利息。被告***另要求原告支付搅拌机及工具的使用费用16340元，原告不认可，被告***未提供证据证实，故对于***的该项主张，原审法院不予支持。被告平方建筑劳务公司未到庭应诉，未举证答辩，应承担对自己不利的后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）***自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）泰安市优山美地景观工程有限公司支付工程维修费用73680元并支付利息（以73680元为基数，自2021年8月3日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告泰安市平方建筑劳务有限公司对本判决第一项下债务承担连带清偿责任。三、限原告（反诉被告）泰安市优山美地景观工程有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）***支付工程款39110元及利息（以39110元为基数，自2021年8月3日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、驳回原告（反诉被告）泰安市优山美地景观工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费821元，由被告（反诉原告）***、被告泰安市平方建筑劳务有限公司负担。反诉案件受理费445元，由原告（反诉被告）泰安市优山美地景观工程有限公司负担300元，被告（反诉原告）***负担145元。

二审中，上诉人***围绕上诉请求提交相关证据，本院组织当事人进行质证，对于有争议的证据和事实认定如下：

上诉人***提交照片八张，用以证实涉案工程柱体共约79根柱子，单根用砖约为350块，总数约为27650块，但被上诉人却称使用了45000块，严重与事实不符，虚构损失数额。被上诉人优山美地景观公司质证认为，对证据的真实性无法核实，对证明目的有异议，单从照片来看，无法计算出柱体总共使用的砖数，上诉人主张的27650块砖没有任何依据，被上诉人在一审时提交的证据足以证实涉案工程的维修费用。本院经审查认为，对于该组照片的真实性因被上诉人不予认可，本院无法确认，退一步讲，即便照片真实系涉案工程的现场照片，但仅凭该证据亦无法证实其证明目的，故本院不予采纳。

二审审理中，被上诉人优山美地景观公司就二审审理中本院让其核实的相关问题提交书面意见：1.围墙工程用砖问题：***承接我单位小区围墙工程施工完成后，出现柱体歪斜，柱头不平整等缺陷，达不到验收标准，协调其维修未果，特更换施工队伍进行维修，为减少损失先进行了剔补处理，仍达不到验收标准后，故把柱体拆除重新砌筑，在重新砌筑施工中发现导致柱体歪斜的原因是由于砖基础弯曲（不在一条直线上），柱体依基础为参照砌筑，柱体砌筑时未挂通线造成。故把小区西侧围墙、小区北侧（包括大门）围墙、小区东侧及南侧部分围墙拆除重新砌筑（包括砖基础），所以***仅以柱体计算用砖量是完全不正确的，还应包括砖基础的用砖量和剔补处理的用砖量；2.***施工的围墙不合格问题：***施工的部分整体围墙感官上不顺直，柱体歪七扭八，经仪器测量中心线基本合格，但各个柱体面不在一个平面上，且直角处偏移太多，无法满足建筑施工规范及验收标准；3.如何支付工程款问题：因我公司与平方建筑劳务公司签订的施工合同，工程款是由平方建筑劳务公司开具的发票，所以我方将工程款转账支付与平方建筑劳务公司。

二审经审理查明的事实与一审查明相一致，本院依法予以确认。

本院认为，首先，依据上诉人***签字确认的工程量结算单记载：“满庄兴瑞府围墙工程已完成，已支付6万元，496米，超深180米，机械台班2个500元每个，零工5个150元每个，柱体维修一遍未合格现项目部自行处理所产生费用由***承担。”尽管上诉人***上诉主张该工程结算单系受胁迫签订，被上诉人优山美地景观公司不予认可，且上诉人对于其受胁迫签订上述工程量结算单的主张未能举证证实，其亦未采取其他方式进行撤销或者主张其权利，故本院对该项上诉理由不予采信。上述工程量结算单能够证实被上诉人优山美地景观公司已经向上诉人***支付6万元工程款的事实，且上诉人对于双方结算时“柱体维修一遍未合格现项目部自行处理所产生费用由***承担”的约定是经过其本人确认的。因双方当事人均认可上诉人施工的工程款为99110元，如上分析，被上诉人已经支付其6万元，故原审法院认定被上诉人应向上诉人支付剩余工程款39110元及利息并无不当，本院对此予以维持。关于剩余工程款的利息起算问题，依据查明事实可知，剩余工程款未予支付系因上诉人施工工程需要维修所致，且双方在上述工程量结算单中已经对此作出约定，故上诉人主张利息起算时间应自工程完工之日即2020年3月25日的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。

其次，上诉人还主张其施工的工程合格，该主张与上述工程量结算单中记载的内容相悖，本院不予采信，原审法院依据上述工程量结算单中双方的约定，再结合被上诉人优山美地景观公司一审时提交的付款申请单、转账汇款记录以及维修人员的证明等证据综合认定涉案工程的维修费用数额为73680元应当由上诉人***负担，并无不当，本院亦予以维持。尽管上诉人***在本案中主张该维修数额过高但未能提供充分证据证实其主张，亦未申请对该部分费用进行司法鉴定，故本院不予采纳。

再次，关于上诉人主张的责任承担问题。如上述分析，依据上诉人***签字确认的工程量结算单中记载的内容，能够证实双方在结算时已经与优山美地景观公司就“柱体维修一遍未合格现项目部自行处理所产生费用由***承担”达成协议，故原审法院判令由上诉人承担该部分维修费用并无不当，平方建筑劳务公司作为被挂靠人应当就工程质量不合格产生的损失承担连带赔偿责任。另外，关于上诉人主张的搅拌机及工具使用费16340元的问题，因被上诉人优山美地景观公司对此不予认可，上诉人亦无法提供充分证据予以证实，原审法院未予认定并无不当，其可待证据充分后另行主张权利。

最后，关于程序问题。依据上诉人***一审时提交的反诉状内容来看，平方建筑劳务公司在本案的本诉和反诉中均被列为被告，故原审法院将平方建筑劳务公司列为被告地位并无不当。原审法院依据合同相对性原则判令由优山美地景观公司向上诉人***支付剩余工程款项及利息并驳回了***的其他反诉请求，不存在漏判等程序问题。本院经审查未发现上诉人主张一审法院存在程序严重违法的情形，对上诉人的该项上诉理由不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1642元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年二月二十五日

书记员　李丹丹