广东佰成通信服务有限公司
某某、广东佰成通信服务有限公司劳动争议民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤0106民初17063号
原告：***，男，1989年8月2日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
原告的委托诉讼代理人：黄翠仪、梁馨元，均系广东国匠律师事务所律师。
被告：***成通信服务有限公司，住所地广州市天河区龙口东路366号202之211、221房（仅作办公功能用），统一社会信用代码9144010107017206X8。
法定代表人：关健铭。
委托诉讼代理人：江国威，该司员工。
委托诉讼代理人：马锐雄，该司员工。
***与***成通信服务有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月28日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李暨鹏公开开庭进行独任审理。***的委托诉讼代理人黄翠仪、梁馨元及***成通信服务有限公司的委托诉讼代理人江国威、马锐雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提起诉讼请求：一、确认双方的劳动合同于2020年1月1日解除；二、判决被告支付2016年11月26日至2017年11月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额53584.73元；三、判决被告立即向原告支付2016年12月1日至2019年12月31日期间延长工作时间加班工资67415.48元；四、判决被告立即向原告支付2016年12月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资40942.04元；五、判决被告立即向原告退还违法收取的罚款1000元；六、判决被告立即向原告支付解除劳动合同经济补偿金26718.65元；
事实和理由：2016年10月26日，原告***入职被告***成通信服务有限公司，但直至2019年9月，被告才与原告签订书面劳动合同。原告为被告工作期间，存在延长工作时间加班1208.77个小时以及法定节假日加班424.25个小时的情况，但被告一直未支付加班费。此外，2019年9月，被告克扣原告2019年8月工资1000元。
鉴于被告存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社保及无正当理由克扣原告工资的情况，2020年1月1日，原告向被告送达解除劳动合同通知书，通知被告解除双方劳动合同关系。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院查明事实，依法判决！
***成通信服务有限公司答辩称：
一、确认***与我司的劳动关系产生于2017年6月1日，确认双方于2019年12月31日解除劳动关系；
二、我司已与原告于2017年6月1日签署了《非全日制用工确认书》，因此无须支付未签订劳动合同的双倍工资。
退一步说，即使判令我司支付未签订劳动合同的双倍工资，从原告的入职时间起算，原告的诉请已超过仲裁时效。
三、我司不存在需支付延长工作时间及法定节假日加班工资的情况。原告未能依据劳动合同、员工手册双重约定的加班审批程序进行审批，不能认定为加班。排班表是店长曾梦娜安排，钉钉系统也是店长曾梦娜管理，曾梦娜可以随意修改数据，没有证明力。且劳动合同约定，劳动者对工资有异议的，可以在15日内向被告的人力资源部门反映，但原告未反映。
四、根据劳动合同约定，因劳动者过错造成用人单位经济损失的费用，用人单位可以从劳动者工资中按法定权限扣减费用。东圃分店遭到运营商（广东移动）的投诉，造成我司被运营商封停工号15日，影响我司业务，我司处罚有据。
五、我司已足额发放工资，依法不需要支付经济补偿金。
经审理查明：
一、入职时间：原告主张为2016年10月26日，被告则主张为2017年6月1日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条的规定，在计算劳动者工作年限的时候，由用人单位承担举证责任。而根据原告所提交的工资流水记录，从2016年12月28日开始，被告及广东广信通信服务有限公司轮流向原告发放4000-8000元不等的工资。至此，被告自己提交的证据已与其自己的诉讼主张相矛盾，应由被告方承担举证不利的后果，应按照原告方的主张进行认定，认定入职时间为2016年10月26日。
二、每月工资：根据上文提及的银行流水显示，***在职期间最后12个月的每月工资分别为3394.06元，5500.42元,5830.98元，7940.91元，10192.41元，7427.91元，5420.01元，8262.61元，10770.53元，7873.14元，9483.34元，8753.9元。综上可计得原告在离职前12个月的月均工资为7570.85元。
三、劳动合同情况：双方于2017年6月1日签订《非全日制用工确认书》，后于2019年9月1日签订劳动合同，期限至2022年8月31日止。
合同约定，（1）双方采取综合计算工时工作制，即“经劳动保障部门审批，乙方（即***）所在岗位实行以月为周期，总工时166.64小时的综合计算工时工作制”；（2）基本工资为2100元/月。
《非全日制用工确认书》未明确载明劳动报酬的计算方式或具体金额。
四、罚款情况：关于原告主张的2019年8月罚款1000元，被告认可存在该罚款，但主张称系因原告所在的东圃移动店因疑似诈骗号被移动公司关停工号的情况下，所以才对原告进行罚款。
五、社保缴纳情况：原告主张被告未为其缴纳社保，被告认可未缴纳社保的情况，但认为非全日制用工是不需要缴纳社保的。经本院当庭询问，被告未能够举出足以证实该主张的法律法规。
六、加班情况：原告提交了2016年12月至2019年12月东圃移动厅班表，2019年2月-12月钉钉考勤打卡记录，拟证明***为被告工作期间，存在延长工作时间加班1208.77小时及法定节假日加班424.25小时的情况。
经法院当庭询问，被告主张称，劳动合同已经约定加班必须报备，而原告没有报备，因此不认可原告存在加班的事实。对于原告提交的排班表，被告认为每个分店的考勤都是由店长（也就是另一案原告曾梦娜）进行管理，有多次修改的痕迹，因此均不予认可。
被告未举出任何证据以证实其在加班问题上的主张，或举出任何证据以反驳原告提交的证据。
七、解除劳动合同情况：原告于2019年12月31日作出《解除劳动合同通知书》，以未为原告缴纳社保和未发放工资为由解除双方的劳动合同关系。寄送记录显示为2020年1月2日送达。
被告确认上述证据的真实性、合法性和关联性。
八、仲裁情况：2020年1月19日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、确认双方在2016年10月26日至2020年1月1日期间存在劳动关系；二、确认双方的劳动合同于2020年1月1日解除；三、被告支付2016年11月26日至2017年11月26日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额53584.73元；四、被告支付2016年12月1日至2019年12月31日期间延长工作时间加班工资67145.48元；五、被告支付2016年12月1日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资40942.04元；六、被告支付2019年12月1日至2019年12月31日期间未发放的工资差额512元；七、被告支付2017年至2019年期间未休年休假工资10529.52元；八、被告应向原告退还违法收取的罚款人民币1000元；九、被告应支付解除劳动合同经济补偿金26718.65元。
2020年4月29日，该委作出穗劳人仲案[2020]1401号仲裁裁决书，裁决：一、确认原被告在2016年10月26日至2017年5月31日期间存在劳动关系；二、被告应一次性向原告支付2019年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资差额3509.84元；三、驳回原告的其他仲裁请求。
本院认为：
一、关于确认离职时间的问题，被告确认《解除劳动合同通知书》及其送达记录的三性，因此本院确认双方的劳动关系是于2020年1月2日，即被告确实收到《解除劳动合同通知书》之日起解除，对原告的相关诉请予以支持，日期以本院核算为准。
二、关于未签订劳动合同两倍工资的问题，经查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告自2016年10月26日入职，2017年的《非全日制用工确认书》未载明具体报酬，不符合劳动合同的条款规定，则从2016年11月25日起至2017年10月25日，其各月未签订劳动合同双倍工资差额已分别开始计算为期一年的仲裁时效。至2018年10月26日时，最后一个月的未签订劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效，而原告在2020年1月才提起仲裁，相关诉请已经超过仲裁时效，本院不予处理。被告辩解有理，本院予以支持。
三、关于加班工资的问题，双方均当庭确认，***所属店铺的店长系曾梦娜，被告主张曾梦娜与被告之间是合作关系，却未提交证据予以证实。考虑到被告可以处罚东圃店，本院对被告关于曾梦娜与被告是合作、承包关系的主张不予认可。因此，曾梦娜作为被告授权的分店店长，在其管理的分店权限范围内作出的人事管理行为，效力当然等于被告本人作出。因此，被告辩解称曾梦娜排原告***加班不等于被告安排原告加班，无事实依据，本院不予支持。
根据原被告双方签订的劳动合同，双方约定“经劳动保障部门审批，乙方（即***）所在岗位实行以月为周期，总工时166.64小时的综合计算工时工作制”。被告实行的这种“综合计算工时工作制”并没有证据证明“经劳动保障部门审批”，因此原被告双方所签订的合同中，关于工作时间部分的内容因违反法律法规的强制性规定而自始无效，因此被告主张原告应按合同规定报加班的辩解意见与法律法规不符，本院不予支持。
原告已提出证据证明自己从2016年12月起的加班情况，被告却未能提供任何证据予以反驳，情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，本院对原告的举证予以认可。
但是，根据原告方的举证，从2016年12月起，原告就大量存在加班的情况，但是无证据显示原告曾对此进行任何形式的投诉、抗辩或向用人单位主张相关权利。而且，结合原告的劳动合同载明工资仅2100元，原告的实际工资为7570.85元，显然包含大量奖金、提成。因此，原告超出正常工作时间的工作，已经在奖金、提成中予以酬答，对原告主张的工作日超时加班工资，本院予以驳回。
但是，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条，法定节假日……安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。因此，用人单位必须支付法定节假日的加班工资。
经计算，从2017年-2019年（2016年10月26日开始至12月31日没有法定节假日），每年元旦1日，春节3日，清明节、端午节、中秋节、劳动节各1日，国庆3日，一共11日。
经审核原告提交的考勤表、排班表，按照A班7小时（已扣除午休1小时），B班6.5小时，C班10小时（已扣除午休1小时）计算如下：
原告2017年共休法定节假日4日（春节3日，端午1日），元旦（1月1日）工作10小时，清明（4月4日）工作7小时，劳动节（5月1日）工作10小时，国庆（10月1-3日）工作27小时，中秋（10月4日）工作6.5小时，合计60.5小时。
原告2018年共休法定节假日3日（国庆3日均载明“请”，因此视为请假已休），元旦（1月1日）工作7小时，春节（2月15-17日）工作24小时，清明（4月5日）工作10小时，劳动节（5月1日）10小时，端午节（6月18日）7小时，中秋节（9月24日）6.5小时，合计64.5小时。
2019年共休法定节假日0日，元旦（1月1日）工作7小时，春节（2月4-6日）工作30小时，清明节（4月5日）工作7小时，劳动节（5月1日）6.5小时，端午节（6月7日）工作6.5小时，中秋节（9月13日）工作6.5小时，国庆节（10月1-3日）24小时，合计87.5小时。
综上所述，根据合同载明的基本工资2100元/月×（87.5+64.5+60.5）×300%÷8（每日工作8小时）÷21.75（每月21.75个工作日）=7693.97元，金额以本院核定为准。
四、关于经济补偿金的问题，被告当庭自认未为原告购买社保，也未举出任何法律规定可以不购买社保，因此原告在《解除劳动合同通知书》中主张的原因成立，被告应向原告支付经济补偿金。
具体计算方式为7570.85元×3.5（满三年不满三年半）=26497.98元，金额以本院计算为准。
五、返还罚款问题，原告***是该店的下属员工，而非店长之类的领导职务。因此，对被告的处罚决定应从严审查。本案中，没有证据证明被告的处罚决定已向***送达，更没有证据证明被告听取了***的申辩，或***服从处罚决定的证据。结合***在处罚后半年内就提起了仲裁，属于事实上提起了抗辩，因此本院对原告的主张予以支持，该款应予返还。
被告未对仲裁裁决书起诉，视为对仲裁裁决书中关于未休年休假工资的判项予以认可，本院照准支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十条，第四十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原被告之间的劳动关系于2020年1月2日解除；
二、在本判决书发生法律效力之日起10日内，被告***成通信服务有限公司应向原告***支付法定节假日加班工资7693.97元；
三、在本判决书发生法律效力之日起10日内，被告***成通信服务有限公司应向原告***返还罚款1000元；
四、在本判决书发生法律效力之日起10日内，被告***成通信服务有限公司应向原告***支付经济补偿金26497.98元；
五、在本判决书发生法律效力之日起10日内，被告***成通信服务有限公司应向原告***支付2019年度未休年休假工资差额3509.84元；
六、驳回原告***的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告***成通信服务有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判员 李暨鹏
二〇二一年五月二十一日
书记员 陈咏仪
