某某成通信服务有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9963号

上诉人（原审原告）：***成通信服务有限公司，住所地广州市天河区龙口东路366号202之211、221房。

法定代表人：赵刚。

委托诉讼代理人：骆娆斐，系该司职员。

委托诉讼代理人：谭洁玮，系该司职员。

被上诉人（原审被告）：***，女，1997年7月28日出生，汉族，住广州市南沙区。

委托诉讼代理人：吴晓娣，广东芳华律师事务所律师。

上诉人***成通信服务有限公司（以下简称佰成公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人佰成公司的委托诉讼代理人骆娆斐，被上诉人***及其委托诉讼代理人吴晓娣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

佰成公司上诉请求：一、确认佰成公司与***于2019年7月23日至2020年1月16日期间存在非全日制劳动关系；二、佰成公司无需向***支付未签订劳动合同的双倍工资差额。事实和理由：1.佰成公司与***之间构成的是非全日制用工关系。***于2019年7月23日入职佰成公司，佰成公司根据业务需要以及***的意愿，与***达成一致，建立非全日制用工关系。作为佰成公司的非全日制销售人员，并无固定的工作场所、办公地点。同时双方约定工作时间为每天不超4小时，佰成公司不对其在岗时长进行监管。佰成公司未要求***打卡考勤，其工作时间较为灵活，没有固定的上下班时间，也并非需要全天工作，为佰成公司提供劳动的同时也不影响其从事其他有报酬的工作。同时***亦认可与佰成公司签订有书面的《非全日制用工确认书》，且在2020年1月16日离职的时候也有签署《非全日制终止用工确认书》，再次明确了***对于自身非全日制用工形式的知悉和认可。因其劳动收入主要来源为业务提成，***为了获取到更高的劳动报酬，自行在约定的4小时工作时间外继续工作，且其额外的工作已通过业务提成的方式计付，不应视为其正常的工作时间。因业务提成需次月才能核算计发，在实际工作过程中佰成公司口头与***达成对计酬方式和按月支付工资的约定，***实际每月均已收到足额的工资，并未持有异议,应视为***对计酬方式和按月支付工资的确认。2.非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。佰成公司自***申请入职之日就与***达成一致，形成非全日制的用工关系，并签订了书面的《非全日制用工确认书》来明确双方的权利义务，不存在胁迫、欺瞒等情形，是双方真实的意思表示。

***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

佰成公司向一审法院起诉请求：1.确认佰成公司与***于2019年7月23日至2020年1月16日期间存在非全日制劳动关系。2.确认佰成公司无需向***支付未签订劳动合同的双倍工资差额。

一审法院认定事实：（一）仲裁情况：***于2020年8月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，第一被申请人为佰成公司，第二被申请人为中国电信股份有限公司广州越秀区分公司（以下简称“电信越秀分公司”）。***的仲裁请求：1.电信越秀分公司与佰成公司共同支付2019年7月25日至2020年1月16日休息日加班费3696元；2.电信越秀分公司与佰成公司共同支付2019年7月25日至2020年1月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42547.18元；3.确认***与佰成公司2019年7月25日至2020年1月16日存在劳动关系。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月24日作出穗劳人仲案〔2020〕9287-9289号仲裁裁决书，裁决结果：1.确认***与佰成公司2019年7月25日至2020年1月16日期间存在劳动关系；2.裁决书生效之日起三日内，佰成公司一次性支付***2019年8月25日至2020年1月16日期间未签劳动合同双倍工资差额部分28804.29元；3.驳回***其他仲裁请求。

（二）佰成公司一审诉讼请求如前所述。

（三）劳动关系情况：***于2019年7月25日入职佰成公司，任职销售员，于2020年1月16日离职。双方未签订书面劳动合同，但***填写了《非全日制用工确认书》，载明：***在佰成公司工作时间按一般平均每日不超过4小时，每周工作累积不超过24小时执行；***同意劳动报酬每月支付2次；以小时计酬为主。

（四）工资情况：***月工资由底薪2000元+提成（浮动）组成，佰成公司每月28日左右通过银行转账形式支付上月工资；没有工资条，无需签收。***在职期间平均工资为6082.46元/月。

（五）考勤情况：佰成公司确认***在电信营业厅工作，称***无需考勤，采取多劳多得的方式。***主张其上班时间为下午13时至下午21时，每周休息一天，采用钉钉打卡考勤，并提交2019年8月至2019年12月的考勤记录予以证明，考勤记录显示***每月工作时长约一万多分钟。

（六）其他情况：电信越秀分公司在仲裁时主张其与佰成公司签订业务外包协议，将电信营业厅的业务（包括门店促销、销售等）外包给佰成公司，每月由佰成公司和其员工对接相关工作，且对***不作考勤管理等，具体工作时间由佰成公司安排。

一审法院认为，虽然***签订《非全日制用工确认书》，但实际用工中，***劳动报酬从用工之日起即为底薪2000元+提成（浮动）组成，该工资构成收入比对于非全日制员工每天工作4小时一般收入水平相差较大，亦不符合一般非全日制用工实际。佰成公司采用按月支付工资的结算方式，从未按照该确认书认定的小时计酬方式核算薪金。佰成公司上述用工事实，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条关于非全日制用工的法律规定。佰成公司自与***建立用工后通过双方对劳动关系的实际履行，已变更为与***存在全日制用工关系。故对于佰成公司主张其与***存在非全日制劳动关系，一审法院不予支持。

关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。佰成公司和***存在全日制劳动关系，其未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条规定与***签订书面劳动合同，另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。结合***在职期间平均工资6082.46元/月核算，佰成公司应向***支付2019年8月25日至2020年1月16日期间未签劳动合同双倍工资差额部分为28804.29元（8月6082.46元/月÷21.75天/月×5天+9月至12月6082.46元/月×4个月+1月6082.46元/月÷21.75天/月×11天）。

据此，一审法院判决如下：一、确认佰成公司和***2019年7月25日至2020年1月16日期间存在劳动关系；二、佰成公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付***2019年8月25日至2020年1月16日期间未签劳动合同双倍工资差额部分28804.29元；三、驳回佰成公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由佰成公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：劳动关系，未签书面劳动合同二倍工资差额。对此，本院分析如下：

关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。虽然***签订《非全日制用工确认书》，但实际用工中，***每日的工作时间远超过4小时，劳动报酬为底薪2000元+提成（浮动）组成，佰成公司采用按月支付工资的结算方式，从未按照小时计酬方式核算薪金。综上，双方的法律关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的法律规定。即佰成公司与***已通过双方对劳动关系的实际履行，建立了全日制用工关系。故对于佰成公司主张其与***存在非全日制劳动关系，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。如上所述，佰成公司和***存在全日制劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条规定，佰成公司应与***签订书面劳动合同，但佰成公司未与***签订书面劳动合同，违反了上述规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审结合***在职期间平均工资、***的入职、离职时间，认定佰成公司应向***支付2019年8月25日至2020年1月16日期间未签书面劳动合同双倍工资差额28804.29元正确，本院予以维持。

综上所述，佰成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***成通信服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜耀庭

审判员　　康玉衡

审判员　　刘庆国

二〇二二年六月二十八日

书记员　　曾凡峰

林立垚