某某、重庆渝海控股（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黔民终806号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号，统一社会信用代码915000002028046804。

法定代表人：卢明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐忠安，国浩律师（重庆）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义市投资（集团）有限责任公司，住所地遵义市汇川区北海路遵投大厦，统一社会信用代码91520300745725989G。

法定代表人：杜忠俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张渝，贵州与之律师事务所（实习）律师。

原审第三人：陈洪，男，汉族，1986年11月10日出生，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，户籍地：遵义市汇川区，现下落不明。

上诉人***因与被上诉人重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海公司）、遵义市投资（集团）有限责任公司（以下简称遵投集团）、原审第三人陈洪建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初457号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人李辅智，被上诉人渝海公司委托诉讼代理人唐忠安，被上诉人遵投集团委托诉讼代理人李学芬，均到庭参加法庭调查。原审第三人陈洪因下落不明，经公告送达传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告渝海公司支付原告***、第三人陈洪工程款900万元；2.被告遵投集团在欠付工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费用由二被告承担。

一审法院经审理查明，2010年1月10日遵投集团与渝海公司签订《建筑工程施工合同》，该合同主要内容为：“一、工程名称：遵义市北海路城投大厦办公楼工程，工程地点：遵义市××区北海路，工程内容：设计施工图、招标文件所含全部工程，包括土建、安装、室内外精装修等工程项目，建设规模：约26943平方米……资金来源:自筹……五、合同形式：定额计价、按实结算。六、签约合同价：暂定6012.2万元人民币。七、承包人项目经理:***……”。2011年3月，在《遵义市城市建设投资经营有限公司合同（协议）审签表》上，陈长荣作为渝海公司合同谈判人或经办人签字。2013年5月23日，涉案工程经施工、勘查、设计、建设、监理单位共同验收评定为合格。渝海公司与遵投集团就涉案工程结算价款为8899.6294万元。遵投集团已付工程款为7107万元，尚余902.6665万元未付。

2010年11月6日，***作为乙方与案外人陈长荣作为甲方签订《合伙承包工程协议》，约定合伙项目为渝海公司中标合同确认的项目内容及范围，甲方出资200万元、乙方出资800万元，该资金主要用于前期招投标和给业主单位保证金，同时约定本工程所有盈余乙方按20%、甲方按80%分配，甲方保证乙方投入资金的安全，在开工一年后连本带息偿还乙方，并保证支付不低于100万元的利润及其余事项，合伙期满，双方均按协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配及其余事项。事后***通过转账等方式向陈长荣支付了912万元，陈长荣所出具收条均载明所收资金均用于遵义城投大厦工程项目保证金。渝海公司于2015年4月20日委托重庆静昇律师事务所向***及其家属出具律师函，律师函主要内容为：“从未与***签订任何协议，***在诉状中所陈述与陈长荣有合伙关系、借款、签订《合伙承包工程协议》等情况，渝海公司并不知情……渝海公司作为全资国有企业，当时你身为国有企业工作人员，任渝海公司贵州分公司经理兼遵义城投大厦项目经理，私自与陈长荣签订工程合伙协议，可能涉嫌利益输送等经济犯罪嫌疑……在你担任渝海公司贵州分公司经理期间，渝海公司贵州分公司存在为他人违规担保、账目不清、管理混乱等行为，已经给渝海公司造成重大损失……故要求你撤回对渝海公司的起诉”。

另查明，***因犯受贿罪，被判处有期徒刑十年（自2011年12月22日至2021年12月21日止）。***妻子苏容在本案审理过程中自认，根据***与陈长荣的协议约定，***投入的912万元，陈长荣按照月利率2%标准支付资金占用费，2012—2013年期间苏容共收到陈长荣偿还借款120万元。2014年8月，陈长荣去世后户口被注销，其家庭户口成员仅为其子陈洪一人，一审法院根据遵义市××区公安分局载明的住所地予以查实，陈洪现已外出，至今下落不明。

一审法院认为，2007年6月1日，渝海公司在遵义市××区工商行政管理局注册设立贵州分公司，明确***为分公司负责人（经理），对此，有渝海公司提供的渝海集团发[2007]36号任职通知以及重庆市渝中区人民法院（2012）中区刑初字第00515号刑事判决书予以佐证，认定***系渝海公司（国有性质）正式员工，与渝海公司不可能存有挂靠关系。2011年4月11日，渝海公司与遵投集团签订《建筑工程施工合同》后并未与***签订任何的内部承包合同或转包合同，从工程款等资金的往来明细看，均是以渝海公司贵州分公司名义与遵投公司发生关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外……”之规定，故对原告关于其系实际施工人的主张，一审法院不予采信。虽然***向陈长荣支付过912万元，也签订过合伙协议，因该协议系二人所签，未得到渝海公司的认可，即便陈长荣系涉案工程的实际施工人（一直未主张权利），但其收取的912万元究竟是借贷性质还是合伙性质，以本案的现有证据尚无法确定，且***的妻子苏容也认可曾收到过陈长荣偿还的借款和利息共计120万元，故在渝海公司与遵投集团不予认可的情况下，一审法院不能仅以***向陈长荣出资912万元和《合伙承包工程协议》判定其为实际施工人，即便***与陈长荣二人之间的内部合伙关系成立，也与渝海公司和遵投集团无关。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，一审法院认为，原告与被告渝海公司及遵投集团并无事实上的法律关系，不是本案的适格主体，依法应予驳回起诉。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费76990元，由一审法院退还原告***；诉讼保全费5000元，由原告***负担。

***不服一审裁定，向本院提起上诉。

***上诉请求为：请求二审法院查清事实依法改判，指定由遵义市中级人民法院继续审理。事实及理由：一、原判程序违法。1、原审判决认定“原告***向本院提出诉讼请求：2、被告遵投集团在欠付工程款范围内承担连带责任”，而上诉人原审诉请为“被告遵投集团在欠付工程款范围内承担支付责任”，原审判决变更上诉人诉请，严重违反法定程序。2、2017年9月26日，原审代理人以书面申请要求合议庭责令被上诉人渝海公司提供包括涉案工程项目项目部设立及人员配置、投资依据，且在庭审当日合议庭再次明确责令被上诉人渝海公司提供上述证据，被上诉人渝海公司不能提供应依法承担举证不能的法律后果，即被上诉人渝海公司不是涉案工程项目施工人。二、原判事实不清，证据不足。(一）原判认定“认定***系渝海公司（国有性质）正式员工，与渝海公司不可能存有挂靠关系。2011年4月11日，渝海公司与遵投集团签订《建筑工程施工合同》后并未与***签订任何的内部承包合同或转包合同，从工程款等资金的往来明细看，均是以渝海公司贵州分公司名义与遵投公司发生关系。根据《最高人民法院关于适用〈中牮人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的辜实或者反驳对方诉讼请求所求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外……”之规定，故对原告关于其系实际施工人的主张，本院不予采信”属事实不清、证据不足。1、上诉人***虽然系被上诉人渝海公司正式员工，其与被上诉人渝海公司发生挂靠关系系基于原审第三人陈洪之父陈长荣挂靠渝海公司、陈长荣与上诉人***对涉案项目是合伙投资关系；2、上诉人***基于上述特殊身份关系，其不能亦不可能在其与陈长荣私下形成合伙投资关系后，再以其名义与被上诉人渝海公司签订内部承包合同，如此做法一是暴露了其与陈长荣的合伙投资关系，二是其行为也是被上诉人渝海公司制度规定所不允许的；虽然从工程款等资金的往来明细看，均是以渝海公司贵州分公司名义与被上诉人遵投公司发生关系，此事实只能证明上诉人***系渝海公司贵州分公司经理，陈长荣系渝海公司贵州分公司涉及该工程项目实际负责人，从渝海公司贵州分公司工商登记资料、被上诉人遵投集团提交的有陈长荣签名的建工合同、拨款依据等可佐证；3、上诉人***、陈长荣于2010年11月6日所签《合伙承包工程协议》客观、真实。该协议形成时间为2010年11月6日，即涉案合同未签署之前，二被上诉人截止到目前未对该协议的形成时间提出异议及申请鉴定；上诉人***向陈长荣转款912万元银行交易凭证、陈长荣向上诉人***所出具的收条明确载明所转款项用于交纳涉案工程保证金事实。上述证据均形成于原第一审判决查明陈长荣于2014年11月8日病逝前，上诉人***、陈长荣均无法预知陈长荣会病逝，故上述证据客观、真实，上诉人***与陈长荣、与被上诉人渝海公司实际形成了涉案项目挂靠关系，依法应确认为涉案项目实际施工人,因该项目已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人***享有主张涉案项目工程款之权利。(二）原审判决“虽然***向陈长荣支付过912万元，也签订过合伙协议，因该协议系二人所签，未得到渝海公司的认可，即便陈长荣系涉案工程的实际施工人（一直未主张权利），但其收取的912万元究竟是借贷性质还是合伙性质，以本案的现有证据尚无法确定，且***的妻子苏容也认可曾收到过陈长荣偿还的借款和利息共计120万元，故在渝海公司与遵投集团不予认可的情况下，本院不能仅以***向陈长荣出资912万元和《合伙承包工程协议》判定其为实际施工人，即便***与陈长荣二人之间的内部合伙关系成立，也与渝海公司和遵投集团无关”属事实不清、证据不足。1、原判既然认定上诉人***与陈长荣所签合伙协议、支付912万元客观真实，二人所形成的合伙关系无需得到被上诉人渝海公司认可即可发生效力；2、陈长荣向上诉人***的妻子苏容所支付的资金占用费系陈长荣与上诉人***为涉案项目共同向第三方借款所形成的利息，此事实在陈长荣与上诉人***签订的《合伙承包工程协议》“五、盈余分配与债务承担2、本项目的资金占用按月利息2%计算提取，纳入整个工程建设的成本。在工程建设中利用部分合理的工程款和全部利润先行按出资比例偿还”可得到印证；该协议“四、出资额、方式及比例1、甲方以现金出资，出资额为人民币200万元；2、乙方以现金出资，出资额为人民币800万元；3、该资金用于前期投标和中标后给业主单位的履约保证金”进一步佐证与分配比例陈长荣占80%、上诉人***占20%恰好合理说明了共同向第三方借款的事实，反之，出资与分配比例的严重失衡不能反映出投资与收益的正常比例之事实；3、陈长荣与上诉人***签订的《合伙承包工程协议》“九、合伙期满，双方按合伙协议进行结算，盈利均按比例承担、分配”，此约定真实客观反映了陈长荣与上诉人***关于涉案项目盈亏的享有和承担约定。综上所述，上诉人认为，上诉人***基于与陈长荣之间的合伙投资关系，陈长荣与被上诉人渝海公司关于涉案工程项目挂靠关系，上诉人***、陈长荣与被上诉人渝海公司共同形成了涉案工程项目挂靠关系，且该项目已经竣工验收合格并交付使用，因陈长荣病故，其唯一继承人陈洪怠于向被上诉人渝海公司主张权利，上诉人***系该涉案工程项目共同投资人，其依法享有工程款请求权，故其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，享有诉权。鉴于上述事实，恳请二审法院查清事实、依法改判。

遵投集团、渝海公司二审答辩称，一审裁定认定事实清楚，证据确定充分、程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

二审中，上诉人***于2018年8月3日在本院进行法庭调查时提交了如下证据材料：1.苏容的账号为31×××38在2012年12月11日至2014年3月16日期间的《账户历史明细清单》，拟证明：渝海公司贵州分公司分别于2012年12月28日、2013年2月4日、2013年2月8日、2014年1月27日向***的妻子苏容转账支付了20万元、80万元、20万元、50万元，前述转款行为系基于***与陈长荣对涉案项目的共同投资，是双方履行《合伙承包工程协议》第五条第二项的约定“本项目资金占用按月利2%计取，纳入整个工程建设成本”；2.禄市镇凉水井村民委员会于2018年7月5日出具的《证明》。拟证明：***在向陈长荣所有转款中有23万元系***的弟弟唐协明受其指令向陈长荣转款。

渝海公司、遵投集团以***二审提交的证据不属于新证据为由拒绝进行质证。

对于***二审提交的证据材料。本院认为，1.对于《账户历史明细清单》。一方面，从该账户明细的内容来看，其记载的交易时间均是在本案诉讼发生之前，该账户的所有人为***的妻子苏容，该部分证据既不属于民事诉讼法规定的新证据，也不属于因客观原因不能及时取得的证据，***严重逾期提交证据且没有说明合理的理由；另一方面，渝海公司贵州分公司向苏容转账的性质仅凭该银行流水无法确定，更不能证明***所主张的系陈长荣向其支付工程利润的主张成立。2.对于禄市镇凉水井村民委员会出具的《证明》。因该证明只是明确***与唐协明之间是同胞兄弟，且唐协明向陈长荣转账的23万元已经计入了***向陈长荣支付的912万元款项之内，***二审提交的该证明与本案事实无关。综上所述，本院对***二审提交的两份证据材料均不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：

渝海公司贵州分公司分别于2010年12月30日、2010年11月10日、2011年4月18日、2011年6月15日向遵投集团缴纳涉案工程履约保证金883万元、80万元（该笔款项是从渝海公司直接转账支付给遵投集团的）、230万元、307万元（该笔款项是从渝海公司直接转账支付给遵投集团的），合计1500万元。

2007年5月29日，渝海公司任命***为渝海公司贵州分公司经理。

渝海公司与遵投集团签订的涉案《建筑工程施工合同》载明“工程内容：设计施工图、招标文件所含的全部工程，包括土建、安装、室内外精装修等工程项目。……承包人项目经理：***”。

陈长荣（甲方）与***（乙方）于2010年11月6日签订《合伙承包工程协议》载明“五、盈余分配和债务承担。1.盈余分配：乙方按本工程的所有盈余的20%分配，甲方为80%，其中由甲方与本工程的第三联系人自行分配。本工程由甲方组织全过程实施的。甲方必须保证乙方投入资金的安全，在开工后一年内连本带息偿还乙方，并保证支付不低于100万元的利润。2.本项目的资金占用利息按2%计算提取，纳入整个工程建设的成本。在工程建设中利用部分合理的工程款和全部利润先行按出资比例偿还。3.本工程的投标工作全部由甲方负责，并确保双方约定的公司中标。本工程的投标直至合同签订按40万元包干价计入成本中。4.本工程的建设施工由甲方全面组织，配备相应的工程管理人员……5.本工程甲方全面经营的，合伙如产生债务，全部由甲方的财产偿还，乙方不负责承担。……八、禁止行为：未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动。九、合伙期满，双方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。”

陈长荣分别于2010年11月8日、12月17日出具的《收条》明确，陈长荣收到***现金301.8万元、581万元用于城投大厦交保证金。2011年3月15日，***向陈长荣转账16万元、汇款14万元。

***的妻子苏容分别于2012年12月28日、2013年2月4日、2013年2月8日出具《收条》明确其收到陈长荣“还款”20万元、80万元、20万元。

***向汇川区人民法院提起本案诉讼时所提交的《本息计算单》载明：一、2011年利息计算如下：2011年11月8日借款301.8万元、2010年12月17日借款490万元、2010年12月24日借款91万元、2011年3月15日借款30万元（16+14）。小计：截止2011年12月31日，本金912.8万元，应收利息233.2356万元。二、2012年利息计算如下：2012年1月1日减去谢娟借款350万元，利息由陈长荣支付，本金减为562.8万元，应收利息233.2356万元；2012年1月9日归还利息10万元、2012年3月2日归还利息50万元、2012年7月2日归还利息100万元、2012年9月30日归还利息10万元、2012年12月28日归还利息20万元；2012年1月1日至2012年12月31日，应收利息=562.8*2%*12=135.072万元；小计：截止2012年12月31日，本金为562.8万元，应收利息为178.3076（=43.2356+135.072）万元。三、2013年本息计算如下：2013年2月4日归还利息80万元、2013年2月8日归还利息20万元、2013年5月17日归还利息13万元、2013年8月12日归还利息10万元，2013年10月30日归还100万元，抵应收利息55.3076万元，余44.6924万元，付本金37.2437万元、付息7.4451万元。2013年1月1日至2013年12月31日，应收利息=（562.8-37.2473）*2%*12=126.1335万元。四、2014年本息计算如下：2014年1月22日归还130万元，抵应收利息126.1335万元，余3.8665万元，付本金……、付息……；2014年1月27日归还50万元，付本金……、付息……；2014年10月15日，应收利息99.416万元。小计：截止2014年1月15日，本金471.9116万元，应收利息99.416万元，本息合计571.3276万元。

另，***特别授权代理人在一审庭审中陈述称，原告主张900万元工程款的依据是，“按支付给陈长荣的工程款912万元，回收了部分资金占用利息，审计金额是8800万元，按照与陈长荣约定，占20%也就是1760万元”。

渝海公司一审陈述称，陈长荣是渝海公司派驻分公司的员工。渝海公司一审提交了陈长荣、陈洪作为渝海公司员工缴纳社保的名单记录，该记录显示，2009年1月至2013年9月期间，渝海公司贵州分公司为陈长荣、陈洪缴纳了相关社会保险。

再查明，***因涉嫌受贿罪于2011年12月22日被刑事拘留，重庆市渝中区人民法院审理后认为，“被告人***身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，收受他人给付的20万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。”渝中区人民法院于2012年9月3日作出（2012）中区刑初字第00515号刑事判决“被告人***犯受贿罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月22日期至2021年12月21日止）二、对被告人***违法所得款20万元予以没收，由扣押机关上交国库。”

综合双方诉辩，归纳本案二审争议焦点为：***是否为本案的适格原告。

本院认为，***不是本案的适格原告，具体分析如下：

第一，从***的诉请来看，其主张的是涉案工程施工所产生的工程款，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。按照***的诉请理由及其提交的证据材料来看，***是基于其与陈长荣之间签订了《合伙承包工程协议》、向陈长荣支付了部分资金为由主张其为涉案工程的实际施工人，从而要求渝海公司、遵投集团向其支付工程款。因此，本案首先要解决的问题是***是否为涉案工程的实际施工人。

第二，《合伙承包工程协议》虽然名称上为合伙，内容中也约定了双方共同投资，***出资800万元，陈长荣出资200万元。但是，该协议同时约定“甲方陈长荣必须保证乙方***投入资金的安全，在开工后一年内连本带息偿还乙方，并保证支付不低于100万元的利润”这一保底条款；同时还约定“本工程甲方全面经营的，合伙如产生债务，全部由甲方的财产偿还，乙方不负责承担”，这违背了个人合伙中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则；更为重要的是，从***在向汇川区人民法院提起本案诉讼时提交的证据--《利息计算单》载明的内容“2011年利息计算如下：2011年11月8日借款301.8万元……小计：截止2011年12月31日，本金912.8万元，应收利息233.2356万元。二、2012年利息计算如下：2012年1月1日减去谢娟借款350万元，利息由陈长荣支付，本金减为562.8万元，应收利息233.2356万元；……四、2014年本息计算如下：2014年1月22日归还130万元，抵应收利息126.1335万元，余3.8665万元，付本金……、付息……”，以及苏容一审陈述其已收到陈长荣支付的利息120万元等事实可以确定，***与陈长荣之间实际履行的也是民间借贷而非个人合伙。因此，《合伙承包工程协议》名为合伙，实为借贷，故***依据《合伙承包合同协议》及其向陈长荣支付了920万元款项为由主张其与陈长荣之间形成了合伙关系，与客观事实不符，本院不予采信。

第三，***以实际施工人身份主张涉案工程款，其应当举证证明以下事实：一是***与渝海公司之间形成的挂靠合同关系，二是***对涉案工程进行了投资、建设、管理等事实。但是，本案中，从***于2014年11月向汇川区人民法院提起本案诉讼至今，***既没有提交其与渝海公司之间签订了挂靠合同、内部承包协议等有关借用资质的相关合同文件或其向渝海公司缴纳挂靠费等与资质借用的相关证据材料来证明其所主张的挂靠关系存在的事实，也没有提交其对外支付工人工资、材料款等对涉案工程实际投资、建设的财务凭证，或提交其在现场进行施工管理的相关施工资料等证据材料来证明***对涉案工程进行了实际的建设、管理等事实。反之，陈长荣也是以“委托代理人”的身份在渝海公司与遵投集团所签订的《建筑工程施工合同》上签字的，基于合同的相对性原则，涉案工程的承包人应认定为渝海公司并非陈长荣或***；同时，***在与陈长荣签订《合伙承包工程协议》后，涉案工程尚在施工期间，***已经因涉嫌受贿罪被羁押，***不可能对涉案工程进行实际施工或管理。因此，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对***所提出的其为涉案工程实际施工人的主张不予采信。

综上所述，因《合伙承包工程协议》名为合伙、实为借贷，且***至今未能举证证明其为涉案工程的实际施工人，故***无权要求渝海公司或遵投集团支付涉案工程款，其不是本案的适格原告，一审法院裁定驳回***的起诉符合法律规定，本院予以维持。

另，二审中，***向本院提交了两份申请，一是要求本院责令渝海公司提供涉案工程项目部设立资料、投资依据、支付工人工资依据；二是申请人民法院调取如下证据：1.陈长荣在中国工商银行股份有限公司遵义分行、卡号为62×××59和交通银行厦门路支行、账号为62×××99自2010年10月至2014年12月交易明细；2.渝海公司贵州分公司在交通银行遵义厦门路支行、账号为523061500018150077557和523061500018150030492自2010年10月至2017年12月交易明细；3.渝海公司贵州分公司在遵义市商业银行股份有限公司洗马路支行、账号为00×××10自2010年10月至2017年12月交易明细。

本院对***提出的前述申请均不予准许，具体理由如下：

第一，在遵投集团与渝海公司签订了涉案《建筑工程施工合同》、工程已经施工完毕，且遵投集团也认可渝海公司为涉案工程承包人和实际施工人的情况下，渝海公司无需再举证证明其在涉案工程中是否履行了投资、支付工人工资等义务。

第二，本案中，***以实际施工人身份主张涉案工程款。若***与陈长荣确实是涉案工程的实际施工人，从常理来看，涉案工程的相关施工资料、支付工人工资、支付材料款等与工程施工的相关凭证，均应当是由***和陈长荣保留。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，***主张其为涉案工程的实际施工人，其应当举证证明其对涉案工程进行了投资、建设、管理的相关事实成立，而非要求渝海公司提交证据证明自己不是涉案工程的实际施工人，这不符合民诉法所确定的举证责任规则，***的该项申请依法应不予准许。

第三，如前所述，因《合伙承包工程协议》名为合伙、实为借贷，协议所约定的800万元或***所主张的920万元的款项性质为陈长荣向***的个人借款而非***所称的合伙投资款项。在***向陈长荣支付涉案款项之后，陈长荣如何使用、是否投入到涉案工程中等，因本案为建设工程施工合同纠纷，并非***因陈长荣违约使用借款而要求提前返还借款的借款合同纠纷，***提出的该项申请所涉证据与***和陈长荣之间是否形成了个人合伙关系无关，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

综上，上诉人***的上诉请求及理由均不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈卫

审判员　　赵君

审判员　　伍静

二〇一八年八月七日

书记员　　蔡芳